Par une décision du 25 mai 2018 publiée au Recueil, le Conseil d’État rappelle et précise l’office du juge des référés précontractuels au regard des plusieurs irrégularités régulièrement soulevés telles que la décision d’allotir, la notation des offres, la détection des offres anormalement basses et le contrôle de dénaturation des offres.
Par un avis publié le 27 juillet 2017 au BOAMP, l’OPH Hauts-de-Seine Habitat a lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public, divisé en neuf lots, portant sur l’entretien courant « tous corps d’état » et la remise en état des logements de son patrimoine. La société MPPEA, informée du rejet de son offre, a saisi le juge des référés précontractuel du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise pour obtenir l’annulation de la procédure de passation. Par une ordonnance du 3 janvier 2018, le juge des référés a annulé la procédure de passation du marché.
Le Conseil d’État rappelle tout d’abord, que « lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation ». En l’espèce, le juge des référés a estimé que l’OPH avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence prévues à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en constatant l’absence de motifs techniques ou économiques de nature à justifier l’absence d’allotissement par corps d’état. Or, en excédant ainsi son office en ne se bornant pas à contrôler si la définition du nombre et de la consistance des lots était entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, le juge des référés a commis une erreur de droit, justifiant donc l’annulation de son ordonnance de référés.
Par la suite, décidant de régler l’affaire au fond, le Conseil estime, concernant la décision d’allotir que le choix de l’OPH d’allotir en 9 lots correspondant aux différents lieux d’exécution des travaux pour réduire les délais d’exécution des travaux n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation « eu égard notamment aux nombreux sites d’exécution des travaux, qui correspondent aux différentes « directions de proximité » de l’office, et aux difficultés techniques et de coordination qui étaient susceptibles de résulter de la multiplication du nombre de lots dans l’hypothèse où une division par lots techniques serait ajoutée à une division par lots géographiques ».
Concernant la méthode de notation, après avoir rappelé que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation, le Conseil d’État considère que la décision de l’OPH d’attribuer, pour le critère du prix, automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté l’offre la moins disante, alors qu’il n’a pas retenu une méthode analogue, valorisant le candidat le mieux classé, pour l’appréciation du critère de la valeur technique, n’entache pas sa méthode de notation d’irrégularité dès lors que « la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l’acheteur soient susceptibles d’aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération ».
Concernant le moyen tiré de l’offre anormalement basse, le Conseil d’État estime que l’écart de 24% constaté entre le montant de l’offre de la société MPPEA évincée et la société EIFFAGE lauréate n’était pas suffisant pour que les prix proposés par cette dernière doivent paraître à l’OPH manifestement sous-évalués et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché.
Enfin, sur la dénaturation du contenu des offres, le Conseil d’État rappelle que le juge des référés doit se borner, s’il est saisi en ce sens, à vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes des offres. Or, en l’espèce, en en estimant que « l' »organigramme dédié au marché » transmis par le groupement requérant se bornait à identifier le personnel d’encadrement et les responsables opérationnels sans préciser les intervenants chargés de la réalisation des travaux et que le » planning avec enchaînement des tâches » présentait des délais incohérents avec ceux que le groupement proposait dans la deuxième partie de son mémoire technique, Hauts-de-Seine Habitat n’a pas dénaturé le contenu de son offre ».
CE 25 mai 2018, Hauts-de-Seine Habitat, req. n°417428, au Recueil
