L’arrêt rendu le 3 février 2021 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est l’occasion de revenir sur la caractérisation de la faute de gestion du dirigeant permettant l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif sur le fondement de l’article L651-2 du Code de commerce (Cass. Com., 3 février 2021, n°19-20.004). Ainsi pour rappel, l’article L651-2 alinéa 1 du Code de commerce prévoit que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».
La notion de faute de gestion a d’abord été entendue sévèrement, la jurisprudence considérant qu’une faute même légère suffisait. Puis la loi dite « Sapin 2 » du 9 décembre 2016 a complété la disposition précitée précisant qu’« en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».
Les contours de ce tempérament se dessinent depuis quelques années. Déjà en 2018, la Cour de cassation avait écarté la faute de gestion, requalifiée en « erreur administrative », dans une espèce où le dirigeant n’avait pas fait opter sa société pour le régime mère-fille privant la société de l’exonération de taxation sur les remontées de bénéfices de sa filiale (Cass. Com., 5 septembre 2018, n°17-15.03).
En 2019, la Cour de cassation a considéré que le dirigeant qui omet de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours de l’article L631-4 du Code de commerce et la déclare deux mois plus tard commet une faute de gestion et non une simple négligence dès lors qu’il connaissait, ou ne pouvait ignorer, les difficultés financières et l’endettement de la société (Cass. Com., 5 février 2020, n°18-15.072).
Dans l’arrêt du 3 février 2021 rendu dans une espèce similaire, le liquidateur de la société a assigné ses anciens dirigeants en responsabilité pour insuffisance d’actif (article L651-2 du Code de commerce) soutenant que l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal ne peut constituer une simple négligence du dirigeant qu’à la condition que celui-ci ait pu ignorer la cessation des paiements. Or, en l’espèce, le gérant avait manifestement connaissance de la situation financière de la société puisqu’il a entrepris diverses actions pour trouver une solution (vente de 80% du fonds de commerce et augmentation de capital de 60.000 euros).
La Cour de cassation rejette l’argument refusant ainsi de réduire « l’existence d’une simple négligence à l’hypothèse dans laquelle le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission ».
Autrement dit, la simple négligence peut être caractérisée et exonératoire que le dirigeant ait eu connaissance ou non des difficultés financières rencontrées par sa société.
Cass. Comm., 3 février 2021, 19-20.004, Publié au bulletin
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