Par une décision du 30 avril 2019, le Conseil d’Etat a apporté deux séries de précisions sur l’étendue de la compétence du juge administratif, s’agissant des litiges relatifs à la conclusion des sous-contrats d’occupation conclus par les concessionnaires autoroutiers.
Dans cette affaire, la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) avait lancé une consultation en vue de la conclusion d’un contrat d’occupation du domaine public autoroutier qui lui est concédé, pour l’exercice d’activités de boutique et de restauration sur une aire de service (et, à titre accessoire, l’exécution d’un mandat de commercialisation des carburants). La société Total Marketing France, qui s’était portée candidate dans le cadre de cette consultation, a contesté la légalité de cette dernière devant le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon. Sa requête ayant été rejetée, elle s’est ensuite pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat.
En premier lieu, le Conseil d’Etat confirme la compétence de la juridiction administrative. À cet égard, il affirme que la société APRR a la qualité de « concessionnaire du service public autoroutier », contrastant ainsi avec sa position antérieure qui oscillait de manière ambigüe entre la qualification de concession de service public et celle de concession de travaux. Par conséquent, il en déduit que la société APRR a la qualité de concessionnaire au sens de l’article L.2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques, et que les sous-contrats comportant occupation du domaine public qu’elle conclut relèvent de la compétence du juge administratif.
En second lieu, le Conseil d’Etat réfute la compétence du juge du référé précontractuel pour se prononcer sur la procédure d’attribution d’un tel contrat.
D’une part, conformément aux dispositions des articles L.551-1 et suivants du code de justice administrative, il affirme qu’en principe, seuls les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices relèvent de la compétence du juge du référé précontractuel. Or, la société APRR ne relève d’aucune de ces qualifications, notamment en raison de la composition de son capital, majoritairement privé. C’est pourquoi la compétence du juge du référé précontractuel est écartée à ce titre.
D’autre part, les dispositions spécifiques du code de la voirie routière ne constituent pas davantage un titre de compétence. En effet, l’article L.122-20 de ce code n’attribue au juge du référé précontractuel une compétence qu’en ce qui concerne la passation des marchés publics de travaux, fournitures ou services passés par les sociétés concessionnaires d’autoroute. Par ailleurs, si les articles L.122-23 et suivants du même code soumettent à des règles particulières la passation des contrats conclus « en vue de faire assurer par un tiers la construction, l’exploitation et l’entretien des installations annexes à caractère commercial situées sur le réseau autoroutier concédé », ces dispositions n’attribuent aucune compétence au juge du référé précontractuel pour sanctionner une éventuelle méconnaissance de ces règles.
Par suite, la consultation engagée par la société APRR ne pouvant pas être contestée devant le juge du référé précontractuel, le Conseil d’Etat en conclut que la requête de la société Total Marketing France est irrecevable, et confirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Dijon.