Par une décision du 26 mars 2018 qui sera publiée au recueil Lebon, le Conseil d’État précise le cadre applicable à la commercialisation en ligne de médicaments à l’occasion d’un recours en excès de pouvoir formé contre l’arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 28 novembre 2016 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, mentionnées à l’article L. 5121-5 du code de la santé publique.
Étaient notamment critiquées les dispositions du point 7 « Règles complémentaires applicables au commerce électronique de médicaments » de l’annexe de cet arrêté en ce qu’elles méconnaitraient le droit de l’Union européenne en apportant des restrictions excessives au développement de l’activité de vente en ligne de médicaments.
Pour mémoire, si le TFUE interdit en principe aux États membres d’apporter des restrictions quantitatives à l’importation et à l’exportation de marchandises au sein de l’Union (articles 34 et 35), des interdictions ou restrictions sont permises lorsqu’elles sont justifiées, par exemple, par des raisons de protection de la santé et de la vie des personnes. De manière plus précise, concernant le commerce électronique de médicaments, la Directive 2001/83/CE impose aux États membres de veiller à permettre la vente à distance et en ligne de médicaments au public. Le 2° de l’article 85 quater de cette directive réserve toutefois une marge d’appréciation aux États membres pour « imposer des conditions, justifiées par la protection de la santé publique, pour la délivrance au détail, sur leur territoire, de médicaments offerts à la vente à distance au public au moyen de services de la société de l’information ».
Dans cette affaire, le requérant soutenait que le droit de l’Union était méconnu à trois égards.
Premièrement, était critiqué le point 7.1 de l’annexe qui, d’une part, subordonnait la délivrance de médicaments à l’envoi par le pharmacien, lors de la première commande en ligne, d’un questionnaire devant renseigner « l’âge, le poids, la taille, le sexe, les traitements en cours, les antécédents allergiques, les contre-indications et, le cas échéant, l’état de grossesse ou d’allaitement du patient », ce questionnaire devant par la suite être proposé et actualisé à toute nouvelle commande et d’autre part, soumettait le pharmacien à un devoir de conseil individualisé du patient, devant tenir compte des contre-indications du patient, de la posologie, de la durée et du moment de prise des médicaments. Le Conseil d’État écarte la violation du droit de l’Union, considérant que ces « exigences ne soumettent pas le commerce électronique de médicaments à des contraintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi de protection de la santé publique ».
Deuxièmement, le requérant soutenait que le point 7.2 méconnaitrait également le droit de l’Union ; moyen que le Conseil d’État écarte. D’une part, cet article fixait une quantité maximale recommandée pouvant être délivrée par le pharmacien, le Conseil d’État relevant que le pharmacien demeurait libre de s’écarter au cas par cas de cette recommandation qui ne faisait que participer à l’interdiction déontologique des pharmaciens d’inciter à une consommation abusive de médicaments. D’autre part, l’article interdisait de délivrer une quantité de médicament excédant un mois de traitement à posologie usuelle ou la quantité maximale nécessaire pour le traitement d’épisode aigu. Le Conseil d’État considère que ces exigences ne méconnaissaient pas le droit de l’Union.
Troisièmement et surtout, étaient attaquées les dispositions du point 7.6.1 dont l’alinéa premier a été annulé par le Conseil d’État. Cet alinéa imposait aux pharmaciens d’effectuer la préparation des commandes en ligne de médicament au sein même de l’officine et interdisait ce faisant que cette préparation soit effectuée dans un lieu de stockage à proximité même immédiate de l’officine.
Se fondant sur l’article L. 5125-33 du code de la santé publique, le Conseil d’État juge que « le législateur a entendu que l’activité de commerce électronique soit exercée à partir du site internet d’une officine de pharmacie » en poursuivant un double objectif : d’une part, celui de lutter contre le risque de commercialisation de médicaments contrefaits, et d’autre part, celui de garantir le respect par le pharmacien de son devoir de délivrer un conseil avisé et personnalisé aux patients.
Dès lors, si le Conseil d’État juge que l’exigence de contiguïté des locaux de l’officine et de proximité immédiate des lieux de stockage posée par l’alinéa 2 du point 7.6.1 par référence à l’article R. 5125-9 du code de la santé publique se justifie dès lors qu’elle participe au contrôle effectif que le pharmacien doit avoir sur « la qualité de la dispensation des médicaments par l’ensemble des personnes qui l’assistent et le secondent » dans son officine, il considère en revanche que l’exigence de préparation des commandes de médicaments au sein de l’officine seulement (et par exclusion des lieux de stockage à proximité) ne se justifie pas. En effet, le Conseil d’État considère « qu’une préparation au sein d’un lieu de stockage situé à proximité immédiate ne ferait en rien obstacle au contrôle effectif, par le pharmacien titulaire, de la qualité de la dispensation des médicaments par l’ensemble des personnes qui l’assistent et le secondent ». Partant, cette exigence est disproportionnée au regard de la marge d’appréciation laissée par le 2° de l’article 85 quater de la Directive 2001/83/CE.