Par une décision en date du 25 octobre 2018, le Conseil d’État a censuré le décret n° 2017-5085 du 8 avril 2017 portant abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim.
Saisi de plusieurs demandes d’annulation formulées par la commune de Fessenheim, la Fédération CGE-CGC Energies et la Fédération FO Energie et Mines, le Conseil d’État s’est prononcé sur les formalités procédurales devant précéder une telle abrogation.
De fait, aux termes de l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie, « L’autorisation mentionnée à l’article L. 311-1 ne peut être délivrée lorsqu’elle aurait pour effet de porter la capacité totale autorisée de production d’électricité d’origine nucléaire au-delà de 63,2 gigawatts. L’autorité administrative, pour apprécier la capacité totale autorisée, prend en compte les abrogations prononcées par décret à la demande du titulaire d’une autorisation, y compris si celle-ci résulte de l’application du second alinéa de l’article L. 311-6. ». Le Conseil d’État déduit de ces dispositions que l’abrogation d’une autorisation d’exploiter délivrée sur le fondement des articles L. 311-1 et suivants du code de l’énergie ne peut intervenir que sur demande de son titulaire.
En l’espèce, le Conseil d’État relève que par deux délibérations des 24 janvier et 6 avril 2017, le conseil d’administration d’EDF avait décidé que le respect du plafond de 63,2 gigawatts mentionné à l’article L. 311-5-5 serait garanti lors de la mise en service du réacteur » EPR » de Flamanville 3 par la fermeture concomitante de la centrale nucléaire de Fessenheim. Cette décision était assortie de deux conditions tenant, d’une part, à ce que l’abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale de Fessenheim ne prenne effet qu’à la date de mise en service du réacteur de Flamanville 3 et, d’autre part, à ce que la fermeture de la centrale de Fessenheim soit nécessaire au respect du plafond légal tant à la date de la demande d’abrogation qu’à la date de mise en service de l’EPR de Flamanville 3.
Or, si le conseil d’administration avait par ces délibérations donné instruction au président-directeur général d’adresser une demande d’abrogation de l’autorisation d’exploiter, aucune demande en ce sens n’avait finalement été formulée auprès du Premier Ministre à la date du décret attaqué. En l’absence d’une telle demande, celui-ci ne pouvait donc légalement être adopté, et ce, nonobstant la circonstance selon laquelle ledit décret subordonnait son entrée en vigueur à la présentation de cette demande.
Le Conseil d’État annule donc le décret attaqué.