Par un arrêt du 13 juillet 2017, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) précise les limites des exigences pouvant être fixées par les pouvoirs adjudicateurs concernant la démonstration des capacités économiques et financières des soumissionnaires ainsi que la possibilité pour ces derniers d’établir par des voies alternatives leur capacité.
Les faits litigieux concernaient un marché de travaux slovaque portant sur la reconstruction, la modernisation et la construction de stades de football, pour lequel le pouvoir adjudicateur exigeait des candidats la production d’une déclaration émanant d’une banque slovaque ou d’une succursale slovaque d’une banque étrangère selon laquelle il leur serait consenti un prêt d’une valeur minimale de 3 000 000 €. Un soumissionnaire avait été exclu au motif qu’il ne remplissait pas cette condition, celui-ci invoquant l’impossibilité objective de satisfaire cette exigence autrement que par la production d’une attestation qui contenait des informations relatives à l’ouverture d’un crédit en compte courant à concurrence d’un montant supérieur à 5 000 000 euros et une attestation sur l’honneur certifiant que, dans l’hypothèse où son offre serait sélectionnée, son compte courant serait crédité d’une somme de 3 000 000 euros au minimum à la date de la conclusion du contrat d’ouvrage et pendant toute la durée d’exécution du marché public.
La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort expressément de l’article 44, § 2, deuxième alinéa, de la directive 2004/18 que les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché. À cet égard, la condition selon laquelle le soumissionnaire doit pouvoir disposer des fonds pendant toute la durée de l’exécution du marché est propre à garantir les objectifs de l’article 47 de la directive 2004/18 relatifs à l’évaluation de la capacité économique et financière des candidats. Dès lors, les dispositions de l’article 47 de la directive ne s’opposent pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur exclue un soumissionnaire d’un marché public au motif que ce dernier ne remplit pas la condition relative à la capacité économique et financière fixée par l’avis de marché, relative à la présentation d’une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché (Point 41).
La Cour estime cependant que la circonstance que les établissements bancaires sollicités par le soumissionnaire ne s’estiment pas en mesure de lui délivrer une attestation dans les termes ainsi précisé, peut constituer une « raison justifiée », au sens de cet article, autorisant, le cas échéant, ledit soumissionnaire à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur, pour autant que ce soumissionnaire était dans l’impossibilité objective de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier (Point 48).
CJUE 13 juillet 2017, Aff. C-76/16, Ingsteel spol. s r. o., Úrad pre verejné obstarávanie
