Par une décision du 6 mars 2017, le Conseil d’État s’est prononcé sur la recevabilité d’un référé précontractuel formé à l’encontre d’un arrêté préfectoral portant agrément de plusieurs entreprises à assurer l’exécution d’un service public.
En l’espèce, le Préfet des Bouches-du-Rhône a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’une délégation unilatérale de service public portant sur le dépannage et le remorquage des véhicules sur les autoroutes non-concédées du département. À l’issue de cette procédure, un arrêté préfectoral avait été adopté sur le fondement de l’article R. 317-21 du code de la route, afin de fixer la liste des entreprises agréées pour l’exécution du service public en cause.
La société Marengo saisit le tribunal administratif de Marseille d’un recours fondé sur l’article L. 551-1 du code de justice administrative, tendant à obtenir l’annulation de la procédure de passation dans son ensemble.
Le juge de première instance avait rejeté le recours comme irrecevable, en se fondant sur le fait que la requête avait été déposée postérieurement à l’adoption de l’arrêté, et que les pouvoirs du juge du référé précontractuel n’avaient ainsi plus vocation à s’exercer postérieurement à la signature de l’acte litigieux par le pouvoir adjudicateur.
Le Conseil d’État censure ce raisonnement sur le fondement de l’erreur de droit et, statuant au fond, relève l’incompétence du juge des référés en présence d’un acte portant délégation unilatérale d’un service public, lequel ne constitue pas un contrat relevant de l’office du juge du référé précontractuel. À cet égard, le juge précise que la circonstance que l’agrément a été délivré après mise en concurrence est sans influence sur la possibilité de former un référé précontractuel, dans la mesure où le Préfet n’était pas tenu d’organiser une telle procédure.
En conséquence, le Conseil d’État rejette le pourvoi.
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