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La DAJ poursuit son exégèse du nouvel état du droit de la commande publique

03 octobre 2016

Au cours des dernières semaines, la DAJ du Ministère de l’économie a publié de nouvelles fiches permettant d’expliciter le nouvel état du droit de la commande publique, issu des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et à leurs décrets d’application. Ces fiches concernent des sujets divers tels que les centrales d’achats, les achats socialement et écologiquement responsables, l’urgence, les avances, les délais de paiement ou encore les recours contentieux.

La DAJ a également publié une fiche intitulée « Marchés publics et autres contrats », qui reprend les éléments de définition des marchés publics, et les critères de distinction avec d’autres catégories de contrats. Son contenu permet de déterminer la qualification juridique d’un contrat à conclure, et ainsi de mettre en œuvre la procédure de passation adéquate.

Premièrement, elle expose sur les critères permettant de qualifier un marché public, en particulier s’agissant de l’objet du contrat et de la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur (ou de l’entité adjudicatrice). À ce titre, elle revient notamment sur la notion d’opérateur économique, qui est entendue de manière très large sous l’influence du droit de l’Union européenne.

Deuxièmement, cette fiche insiste sur la notion de « transfert de risque », qui permet de distinguer les marchés publics des contrats de concession. Cette notion, qui s’examine au regard des conditions de rémunération du cocontractant, s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure aux nouvelles ordonnances (CE 30 juin 1999 SMITOM Centre-Ouest Seine-et-Marnais, req. n° 198147 : Rec. CE 1999, p. 230 ; CE 7 novembre 2008 Département de la Vendée, req. n° 291794 : Rec. CE 2008, T. p. 805 ; CE 5 juin 2009 Société Avenance-Enseignement et Santé, req. n° 298641 : Rec. CE 2009, T. p. 826). La fiche souligne l’importance toute particulière de ce critère pour certains contrats susceptibles d’être qualifiés de marchés ou de concessions selon les modalités de rémunération qu’ils prévoient, à savoir les concessions d’aménagement (article L. 300-4 du code de l’urbanisme) et les conventions de revitalisation artisanale et commerciale (article 19 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi « ACTPE »).

Troisièmement, elle revient sur les différentes catégories de contrats hybrides. Ces contrats, dont les caractéristiques empruntent à plusieurs catégories juridiques, connaissent des règles de passation spécifiques. La fiche reprend les différentes hypothèses, et indique dans chacune d’elles le corpus juridique à appliquer.

Quatrièmement, cette fiche explicite la distinction entre les marchés publics et d’autres catégories de contrats, qui ne sont soumis à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence. Il s’agit des subventions, des conventions de mécénat, des contrats de travail, des transferts de compétences et des conventions domaniales. La fiche revient sur les principales difficultés de qualification, telles que le risque de requalification en marché public d’un contrat de subvention conclu à l’issue d’un appel à projets.

Références

Fiche technique « Marchés publics et autres contrats », 22 août 2016

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