Par une décision du 9 mars 2018, le Conseil d’État a précisé les limites applicables à la conclusion d’avenants à des contrats de délégations de service public.
Dans cette affaire, par un contrat conclu le 6 octobre 2009, le syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel avait concédé à la société Veolia Transport, aux droits de laquelle venait la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, la construction et l’exploitation des ouvrages et services d’accueil du Mont-Saint-Michel. Plusieurs avenants successifs ont été conclus, notamment un avenant n° 5 ayant pour objet, afin de répondre à la demande des visiteurs de réduire le trajet à pied et de faciliter l’accès au site, de modifier le point d’embarquement des voyageurs empruntant les navettes, de réviser la grille tarifaire et de modifier le service de navettes hippomobiles. La commune du Mont-Saint-Michel et la société Sodetour ont alors saisi le tribunal administratif de Caen pour demander l’annulation de la délibération approuvant cet avenant n° 5, en date du 3 avril 2013, et de la décision de signer ledit avenant. Le tribunal administratif a fait droit à cette demande, en tant qu’elle concernait la révision par avenant la grille tarifaire applicable aux usagers. Ce jugement a été confirmé par la cour administrative d’appel de Nantes, ce qui a amené la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel à se pourvoir en cassation devant le Conseil d’État.
À cet égard, rappelons que les dispositions de l’ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et de son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016, n’étaient pas applicables en l’espèce. Certes, l’ordonnance précitée prévoit l’applicabilité de ses dispositions relatives à la modification des contrats de concession aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur, mais à condition toutefois que la modification considérée soit postérieure à cette entrée en vigueur. Or, en l’espèce, les décisions attaquées approuvant l’avenant n° 5 étaient elles-mêmes antérieures à l’entrée en vigueur de ces nouveaux textes. Le Conseil d’État était dont tenu de faire application des règles prétoriennes qu’il avait lui-même dégagées.
Il réaffirme donc que « les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique », et que par conséquent, « pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».
Or, au cas présent, les demandeurs soutenaient que l’augmentation des tarifs générait une augmentation de plus d’un tiers des recettes du délégataire, ce qui constituait une modification substantielle de l’équilibre économique du contrat au bénéfice de celui-ci. Cette argumentation, retenue par les juges du fond, est également validée par le Conseil d’État, qui affirme à ce titre que « alors même que les clauses tarifaires d’un contrat de délégation de service public revêtent un caractère réglementaire, les tarifs sont au nombre des éléments essentiels qui concourent à l’équilibre économique du contrat ». C’est pourquoi le pouvoir en cassation de la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel est rejeté.
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Guide pratique : Modifier un contrat public en cours d’exécution