La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ci-après « loi ELAN ») obéit, selon les termes de ses auteurs, à une volonté de « faciliter l’activité dans la construction et la rénovation du parc bâti, redonner la nécessaire confiance aux acteurs et accompagner une société en mouvement ». Vaste programme pour une loi qui a englobé des sujets aussi variés que les documents d’urbanisme, les procédures d’obtention d’un permis de construire, le droit de la commande publique, la politique du logement et l’intercommunalité.
A la jonction de ces différentes disciplines, la société d’économie mixte n’a pas échappé à l’attention du législateur cherchant à faciliter l’accès au logement social en œuvrant notamment à une augmentation de l’offre. Trois points illustrent ce constat.
La loi a d’abord supprimé l’obligation de concours pour certains marchés de maîtrise d’œuvre (article 88 V modifiant la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977, art. 5-1). Le concours, procédure de droit commun en matière de passation des marchés de maîtrise d’œuvre, peut être défini comme « un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement des données » (article 8 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). Impérative pour les bâtiments neufs, cette obligation a été supprimée notamment pour les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion des logements sociaux. À en croire l’étude d’impact, la procédure de concours « restreint de facto l’accès à la commande publique pour de nombreux cabinets d’architecture ». Aussi, certains auteurs accueillent avec prudence cette nouveauté, y voyant un risque de diminution de la qualité des projets dont les sociétés d’économie mixte assument la maîtrise d’ouvrage.
La loi ELAN a ensuite confirmé la possibilité, pour les SEM de construction et de gestion de logements sociaux, de conclure des marchés publics portant à la fois sur la conception et la réalisation. Dérogeant à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (« loi MOP »), l’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permet en effet à l’acheteur public de confier simultanément la réalisation d’études (conception) et l’exécution de travaux (réalisation) à un groupement d’opérateurs économiques ou à un seul opérateur pour les ouvrages d’infrastructures. Pour ce faire, encore faut-il que des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Cet encadrement n’est toutefois pas applicable aux marchés publics de conception-réalisation conclus jusqu’au 31 décembre 2018 par les sociétés d’économie mixte précitées (loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 fixant au départ cette limite au 31 décembre 2013). Désormais, et toujours dans l’optique de faciliter et d’accélérer les procédures applicables à la construction de logements sociaux, cette limite est reportée au 31 décembre 2021.
Enfin, la loi ELAN a élargi les possibilités de fusions et d’absorptions des organismes d’habitation à loyer modéré et des sociétés d’économie mixte de gestion entre eux. Pour rappel, les bailleurs sociaux comprennent une mosaïque d’organismes qui ont chacun leur particularité et leur mode de gouvernance : les offices publics de l’habitat (établissements publics soumis au CGCT et à des dispositions spécifiques du code de la construction et de l’habitation), les sociétés anonymes d’habitation à loyer modéré et les sociétés anonymes coopératives (sociétés anonymes relevant toutes deux du droit des sociétés issues du code de commerce) et enfin, les sociétés d’économie mixte agréées au titre de l’article L. 481-1 du code de la construction et de l’habitation pour la gestion de logements sociaux (sociétés anonymes relevant du droit des sociétés soumises au code de commerce, ai CGCT ainsi qu’à des dispositions spécifiques du code de la construction et de l’habitation). Les OPH ne disposant pas de capital social, les SEM qui disposent de la faculté de souscrire des actions d’autres organismes d’HLM ne pouvaient pas absorber un OPH par acquisition de parts sociales. La seule possibilité pour absorber un OPH consistait donc à acquérir l’intégralité de son patrimoine avant de dissoudre l’OPH. Jugeant ce type de montage insatisfaisant d’un point de vue économique et lourd au plan administratif, le législateur permet désormais que l’absorption d’un OPH par un bailleur social créé sous forme de société s’effectue par un transfert universel de patrimoine et prévoit que la rémunération de la collectivité de rattachement soit calculée sur la base du rapport des capitaux propres non réévalués respectifs des organismes.