Par une décision rendue le 18 mai 2018, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a réduit le champ des moyens invocables par un administré passé le délai de recours contentieux de deux mois contre un acte règlementaire, en jugeant que les moyens tirés de vices de forme ou de procédure dont celui-ci serait entaché devront désormais être considérés comme inopérants dans le cadre la contestation d’un tel acte par la voie de l’exception d’illégalité.
En l’espèce, la Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances) avait saisi le Premier ministre ainsi que le Ministre de l’action et des comptes public d’une demande tendant à l’abrogation du décret du 29 mars 2017 fixant la liste des emplois et types d’emplois des établissements publics administratifs de l’État prévue au 2° de l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, en tant qu’il déterminait la liste des emplois pour lesquels l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) pouvait recruter des agents contractuels par dérogation à la règle selon laquelle les emplois permanents des établissements publics administratifs de l’État sont occupés par des fonctionnaires. À la suite du silence qui lui a été opposé, la CFDT Finances a demandé au Conseil d’État – compétent en premier et dernier ressort sur le fondement des dispositions de l’article R. 311-1 du code de justice administrative – , par voie d’action, l’annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite de rejet du Premier ministre et la décision du ministre de l’action et des comptes publics en date du 31 août 2017 rejetant la demande qu’elle avait également présentée le 25 mai 2017 tendant à l’abrogation de ce même décret, et, par la voie de l’exception, l’abrogation du décret litigieux. Au soutien de sa requête, la CFDT Finances se prévalait notamment de moyens de légalité externe, tirés de l’irrégularité de la consultation du conseil supérieur de la fonction publique de l’État ainsi que du fait que ce décret dans sa version publiée, différerait à la fois du projet qui avait été soumis par le Gouvernement au Conseil d’État et de celui adopté par ce dernier.
Formalisant l’office du juge de l’excès de pouvoir saisi de la légalité d’un acte réglementaire, le Conseil d’État a tout d’abord rappelé que « le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l’existence d’un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce, lesquelles ont vocation à s’appliquer de façon permanente à toutes les situations entrant dans son champ d’application tant qu’il n’a pas été décidé de les modifier ou de les abroger ».
Mais le Conseil d’État a également ajouté – et c’est là que se situe l’apport principal de cette décision – qu’en revanche, il devra désormais en aller différemment dans le cadre d’une contestation par la voie de l’exception puisque si « la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux ».
En d’autres termes, le Conseil d’État considère dorénavant comme purement et simplement inopérants les moyens tirés des vices de forme et de procédure dont seraient entachés des actes règlementaires attaqués par la voie de l’exception, réduisant alors substantiellement le champ des moyens invocables et mettant par là même à mal le principe de perpétuité de cette voie (CE, 24 janvier 1902, Avezard, req. n° 00106), pourtant récemment réaffirmé par la jurisprudence (Conseil d’Etat 16 décembre 2016, Association Oiseaux-Nature, n° 391663, mentionné aux Tables).
Si cette nouvelle solution n’encouragera certainement pas l’administration à la rigueur procédurale, elle apparait comme une nouvelle manifestation du principe de sécurité juridique (CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, req. n° 288460, publié au Recueil), dont les juges du fond se sont immédiatement saisis (voir CAA Marseille, 28 mai 2018, req. n° 16MA02847)
CE Ass. 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, req. n° 414583, publié au Recueil
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