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Précisions entourant la preuve de la capacité des candidats

31 mai 2017

Dans un arrêt du 4 mai 2017, la Cour de justice de l’Union européenne précise les règles entourant la possibilité pour un candidat de se prévaloir de l’expérience d’une entité tierce.

Les faits objet du litige portaient sur la procédure d’attribution d’un marché public de prestation informatique pour le compte d’une collectivité polonaise et destiné à un établissement hospitalier régional. Un concurrent évincé lors de cette procédure, la société Esaprojekt, reprochait au pouvoir adjudicateur d’avoir sélectionné la société Konsultant Komputer qui, pour démontrer son expérience dans le secteur, avait fait valoir à l’issue de l’annulation de la procédure et d’une demande du pouvoir adjudicateur en ce sens, de l’expérience d’une autre entité qui s’était engagée à lui fournir des missions de conseil et tous les moyens nécessaires durant l’exécution du marché.

La chambre des recours saisie par la société Esaprojekt décide de surseoir à statuer et d’interroger la CJUE sur la question notamment de savoir si l’article 51 de la directive 2004/18 (adde Article 59 directive 2014/24/UE), lu en combinaison avec le principe d’égalité de traitement et de de transparence, autorise un opérateur économique, pour compléter ou expliciter des documents, à faire état d’autres exécutions de marchés (c’est-à-dire des livraisons effectuées) que celles figurant dans l’inventaire des livraisons joint à l’offre et, particulièrement, à faire état d’exécutions de marchés d’une autre entité dont il n’a pas mentionné l’utilisation des moyens dans l’offre.

En premier lieu, la Cour rappelle que l’article 51 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec les principes de passation des marchés de l’article 2 de la directive (égalité et transparence), doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce que, après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, un opérateur économique transmette au pouvoir adjudicateur, pour prouver qu’il remplit les conditions de participation à une procédure de marché public, des documents ne figurant pas dans son offre initiale, tels qu’un contrat exécuté par une entité tierce ainsi que l’engagement de cette dernière de mettre à la disposition de cet opérateur des capacités et des ressources nécessaires à l’exécution du marché en cause.

En deuxième lieu, les dispositions de la directive 2004/18 (article 44 et 48 §2 q) – adde Article 58 directive 2014/24/UE – ainsi que le principe d’égalité de traitement ne permettent pas à un opérateur économique de faire valoir les capacités d’une autre entité, en additionnant les connaissances et l’expérience de deux entités, qui, individuellement, ne disposent pas des capacités demandées pour l’exécution d’un marché déterminé, si le pouvoir adjudicateur considère que le marché concerné est indivisible et qu’une telle exclusion de la possibilité de faire valoir les expériences de plusieurs opérateurs économiques est liée et proportionnée à l’objet du marché en cause. À ce titre, un opérateur économique qui participe individuellement à une procédure d’attribution d’un marché public ne peut faire valoir l’expérience d’un groupement d’entreprises auquel il a pris part dans le cadre d’un autre marché public, s’il n’a pas effectivement et concrètement participé à la réalisation de ce dernier. En outre, un opérateur économique peut faire valoir, sur le fondement de l’article 48, §2 a), une expérience en invoquant simultanément deux ou plusieurs contrats comme un seul marché, à moins que le pouvoir adjudicateur n’ait exclu une telle possibilité en vertu d’exigences liées et proportionnées à l’objet et aux finalités du marchés public concerné.

En dernier lieu, la Cour précise qu’un opérateur peut s’être rendu « gravement coupable » de fausses déclarations, susceptibles d’être exclu de la participation d’un marché public (au sens des dispositions de l’article 48 §2 a)), en présence d’une négligence d’une certaine gravité, à savoir une négligence de nature à avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution d’un marché public.

Références

CJUE 4 mai 2017, Esaprojekt sp. z o.o. c/ Województwo Łódzkie, aff. C-387/14

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