Dans un arrêt du 7 septembre 2016, la Cour de Justice de l’Union Européenne s’est prononcée sur la question de savoir si un protocole d’accord transactionnel conclu entre les parties à un marché public devait être regardé comme apportant des modifications substantielles à l’objet de celui-ci et, par voie de conséquence, donner lieu à une nouvelle procédure de mise en concurrence.
En l’espèce, le centre de communication d’urgence de la police nationale du Danemark avait attribué à la société Terma A/S un marché ayant pour objet la fourniture d’un système global de communications commun à l’ensemble des services d’intervention d’urgence ainsi que l’entretien de ce système pendant plusieurs années.
Face aux difficultés rencontrées pour exécuter le marché, les parties ont conclu un protocole d’accord transactionnel en vue de prévoir, entre autres, la réduction de l’objet du marché à la seule fourniture d’un système de communications par radios pour les corps de police régionaux.
La Cour a estimé qu’une telle réduction constituait une modification significative de l’objet du marché devant s’analyser en une modification substantielle. La juridiction a rappelé à cet égard que le principe d’égalité s’opposait à ce que les parties à un marché public y apportent des modifications substantielles sans organiser une nouvelle procédure de passation. Doivent être regardées comme telles des modifications qui, « si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06). Or, la réduction de l’objet était ici telle qu’elle rendait le marché susceptible d’intéresser des opérateurs économiques de moindre taille, et entrainait par conséquent une réduction des niveaux minimaux de capacités. Logiquement, un tel objet aurait donc pu permettre l’admission d’opérateurs autres que le titulaire actuel s’il avait initialement figuré dans le marché.
Par ailleurs, la circonstance selon laquelle les modifications en cause résultaient d’un protocole transactionnel était sans incidence sur l’obligation d’organiser une nouvelle procédure de passation. La Cour s’est ainsi fondée sur une conception objective de la notion de modification substantielle, laquelle est indifférente à ce que les parties n’aient pas eu la volonté délibérée de renégocier les termes du contrat. Des difficultés d’exécution, aussi imprévisibles soient-elles, ne sauraient donc justifier une renégociation de gré à gré. La Cour a toutefois nuancé sa réponse en précisant qu’il en serait autrement « si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté ».
Références
