Dans une décision rendue le 24 mai 2016, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur les conditions dans lesquelles l’identité du candidat peut changer en cours de procédure de mise en concurrence ; renvoyant à la question de l’existence d’un principe d’intangibilité du candidat.
Dans cette affaire, il était demandé à la CJUE de se prononcer sur le point de savoir si le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une entité adjudicatrice autorise un opérateur économique, qui faisait partie d’un groupement de deux entreprises ayant été présélectionné et ayant fait la première offre dans une procédure négociée d’attribution d’un marché public, à continuer à participer en son nom propre à cette procédure, à la suite de la dissolution dudit groupement.
Dans ce cadre, la CJUE, qui juge avec constance que le régime du groupement et de l’évolution de l’identité du candidat en cours de procédure « relève de la compétence des États membres » (CJCE 23 janvier 2003, Makedoniko Metro, aff. C-57/01) précise ici que, dans le silence des textes, la légalité de la substitution d’un candidat par un autre en cours de procédure doit s’apprécier à l’aune des principes fondamentaux d’égalité de traitement et de transparence des procédures.
Précisément, la Cour juge que « l’exigence d’identité juridique et matérielle entre les opérateurs économiques présélectionnés et ceux qui présentent les offres (…) peut être tempérée afin d’assurer, dans une procédure négociée, une concurrence suffisante ». Elle ajoute : « Encore faut-il, cependant, que la continuation de la participation à la procédure négociée, par un opérateur économique en son nom propre, à la suite de la dissolution du groupement dont il faisait partie et qui avait été présélectionné par l’entité adjudicatrice, intervienne dans des conditions qui ne portent pas atteinte au principe d’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires. ». Et « une entité adjudicatrice ne viole pas ce principe lorsqu’elle autorise l’un des deux opérateurs économiques qui faisaient partie d’un groupement d’entreprises ayant été, en tant que tel, invité à soumissionner par cette entité à se substituer à ce groupement à la suite de la dissolution de celui‑ci et à participer, en son nom propre, à la procédure négociée d’attribution d’un marché public, pourvu qu’il soit établi, d’une part, que cet opérateur économique satisfait seul aux exigences définies par ladite entité et, d’autre part, que la continuation de sa participation à ladite procédure n’entraîne pas une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires. ».
La Cour conclut ainsi : « le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques (…) doit être interprété en ce sens qu’une entité adjudicatrice ne viole pas ce principe lorsqu’elle autorise l’un des deux opérateurs économiques qui faisaient partie d’un groupement d’entreprises ayant été, en tant que tel, invité à soumissionner par cette entité à se substituer à ce groupement à la suite de la dissolution de celui‑ci et à participer, en son nom propre, à une procédure négociée d’attribution d’un marché public, pourvu qu’il soit établi, d’une part, que cet opérateur économique satisfait seul aux exigences définies par ladite entité et, d’autre part, que la continuation de sa participation à ladite procédure n’entraîne pas une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires. ».
Une telle décision ne devrait avoir aucune incidence dans le droit des marchés publics français, pour lesquels l’article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, reprenant les principes de l’article 51 de l’ancien code des marchés publics, dispose que, sauf exceptions, « la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public ». En revanche, elle apparaît intéressante en matière de concessions, puisque, pour ces contrats, ni la directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession ni l’ordonnance du 29 janvier 2016 ni le décret du 1er février 2016 ne pose une telle interdiction. Et c’est donc au cas par cas que la légalité d’une telle modification devra être appréciée.
Références
CJUE 24 mai 2016, MT Højgaard A/S, Züblin A/S c. Banedanmark, aff. C-396/14
