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La défaillance du concessionnaire peut justifier la conclusion d’une concession provisoire sans mise en concurrence

03 mars 2017

Par un arrêt du 14 février 2017, le Conseil d’État reformule les conditions de la conclusion d’une concession provisoire en cas de défaillance du concessionnaire initialement sélectionné.

Dans cette affaire, le Grand Port Maritime de Bordeaux (GPMB) avait conclu une convention de terminal sur le fondement des articles R.5312-83 et suivants du code des transports, portant sur l’exploitation d’un terminal comprenant les outillages et les aménagements nécessaires aux opérations de débarquement, d’embarquement, de manutention et de stockage liés aux navires. L’entreprise titulaire de cette convention n’ayant pas exécuté ses obligations, le GPMB a conclu de gré à gré une convention « de mise en régie », confiant à la Société de manutention portuaire d’Aquitaine (SMPA) la réalisation des prestations qui incombaient au concessionnaire initial, en contrepartie d’une rémunération identique. Cette convention prévoyait une durée de 18 mois, correspondant à la durée suffisante pour l’organisation d’une procédure de mise en concurrence permettant de sélectionner le titulaire d’une nouvelle convention de terminal. Un concurrent de la SMPA a alors saisi le juge des référés du fait de l’absence de procédure de mise en concurrence préalablement à la conclusion de cette convention de « mise en régie ».

Cette convention de terminal répondant, dans cette affaire, à la définition d’une concession, le juge du référé contractuel se reconnait compétent pour se prononcer sur ce litige (voir ici sur ce point). À cette occasion, il apporte deux séries de précisions sur les modalités de conclusion d’une concession provisoire.

D’abord, le Conseil d’État rappelle qu’il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que la personne publique qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, notamment par une entreprise tierce. En cela, il semble valider le principe de la conclusion d’une concession provisoire afin de substituer une entreprise tierce au concessionnaire défaillant, dans l’attente du renouvellement de la concession.

Ensuite, sur le plan procédural, le Conseil d’État précise les conditions dans lesquelles une telle concession provisoire peut être conclue sans publicité ni mise en concurrence. Pour ce faire, trois conditions doivent être remplies : 1°) il doit exister un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service ; 2°) la personne publique doit faire face à l’impossibilité, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même ; 3°) la durée de la concession provisoire ne doit pas excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance. Il s’agit donc d’un assouplissement de la jurisprudence antérieure (CE 4 avril 2016 Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, req. n° 396191), puisque la condition de soudaineté n’est plus exigée. A l’inverse, si l’une ou plusieurs de ces conditions font défaut, la concession provisoire doit être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Au cas présent, ces conditions étant remplies, le Conseil d’État valide la concession provisoire conclue entre le GPMB et la SMPA.

Références

CE 14 février 2017 Grand Port Maritime de Bordeaux et Société de manutention portuaire d’Aquitaine, req. n° 405157 : sera publié au recueil Lebon

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