Référence : Cass. com., 14 octobre 2026, n° 24-19.634, FS-D (inédit) (texte intégral) · Textes : art. 1er, § 3, de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 ; art. 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ; art. L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique ; art. 267 TFUE.
Motif de principe : « Le moyen pose la question de savoir si, nonobstant le fait que son offre est irrégulière, un candidat évincé d’un appel d’offres est susceptible d’être lésé par des manquements de l’adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. »
Quel était le litige ?
Radio France a lancé un appel d’offres en huit lots pour des supports de communication et de promotion. Une entreprise évincée sur deux lots a saisi le président du tribunal judiciaire de Paris d’un recours précontractuel selon la procédure accélérée au fond, le juge judiciaire connaissant, en vertu de l’ordonnance du 7 mai 2009, des recours relatifs aux contrats de droit privé de la commande publique. Elle invoquait la communication de ses prix à d’autres candidats, des liens entre le dirigeant de l’attributaire et l’acheteur, et une mauvaise appréciation de son offre.
Par un jugement du 16 août 2024, le tribunal a rejeté ses demandes : ses deux offres étant irrégulières, elle ne démontrait pas avoir pu être lésée par les manquements dénoncés. L’entreprise s’est pourvue en cassation.
Qu’a jugé la Cour de cassation ?
La Cour de cassation ne tranche pas : elle sursoit à statuer et renvoie deux questions à la Cour de justice. Elle rappelle la jurisprudence européenne : l’arrêt Hackermüller (C-249/01) admet que le juge conclue, après examen, qu’une offre qui aurait dû être écartée ne permet pas à son auteur d’être lésé ; l’arrêt Fastweb (C-100/12) et ceux qui l’ont suivi imposent au contraire d’examiner le recours lorsque l’offre de l’attributaire est elle-même irrégulière ; l’arrêt NAMA (C-771/19) permet à un soumissionnaire exclu d’invoquer tous les moyens, y compris sans lien avec l’irrégularité de son offre.
La première question porte sur le point de savoir si un candidat à l’offre irrégulière peut être lésé par d’autres irrégularités que l’attribution à une offre irrégulière. La seconde demande si seules peuvent léser les irrégularités qui obligent l’acheteur à reprendre la procédure à un stade où les candidats pourront présenter une nouvelle offre. La Cour indique pencher pour cette seconde lecture, tout en relevant qu’elle « ne s’impose toutefois pas avec la force de l’évidence ».
Quelle portée ?
La question intéresse tout le contentieux précontractuel, administratif comme judiciaire : en droit interne, un candidat dont l’offre est irrégulière est souvent jugé non lésé par les manquements qu’il invoque. La réponse de la Cour de justice dira si cette approche est compatible avec la directive « recours ».
En pratique
- Candidats évincés : même avec une offre contestée, soulever les manquements de nature à imposer une reprise de la procédure au stade du dépôt des offres, et l’irrégularité éventuelle de l’offre retenue.
- Acheteurs : motiver précisément l’irrégularité des offres écartées ; la défense fondée sur l’absence de lésion pourrait être réexaminée après la réponse de la Cour de justice.
FAQ
Non. Elle a sursis à statuer et renvoyé deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne.
Elle penche pour limiter la lésion aux irrégularités imposant de reprendre la procédure à un stade permettant une nouvelle offre, sans que cette lecture s’impose avec évidence.
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