Existence de liens entre des soumissionnaires ayant présenté des offres distinctes pour le même marché

Par un arrêt en date du 17 mai 2018, la Cour de justice de l’Union Européenne rappelle les conditions dans lesquelles plusieurs entreprises ayant des liens capitalistiques peuvent soumissionner au même marché.

Dans le cadre d’un appel d’offres portant sur l’attribution d’un marché de services de collecte des déchets organisé par centre de traitement des déchets lituanien, deux des soumissionnaires, le soumissionnaire A et le soumissionnaire B étaient des filiales de la société « Ecoservice » UAB, qui détenait respectivement 100 % et 98,12 % de leurs parts. Par ailleurs, les organes d’administration des soumissionnaires A et B étaient composés des mêmes personnes physiques. Le soumissionnaire B a présenté, avec son offre, une déclaration sur l’honneur indiquant qu’il participait à l’appel d’offres de manière autonome et indépendamment de tout autre opérateur qui lui serait éventuellement lié et demandant au pouvoir adjudicateur de considérer tout autre opérateur comme un concurrent. Il s’est également engagé à présenter, sur demande du pouvoir adjudicateur, la liste des opérateurs qui lui étaient liés. Le soumissionnaire B a par la suite été désigné comme l’attributaire du marché.

Une société concurrente, classée immédiatement après le soumissionnaire B a contesté l’attribution du marché, qui a été annulé par le Tribunal de première instance, jugement confirmé par la Cour d’appel. Saisie du litige, la Cour suprême lituanienne a sursis à statuer et a posé des questions préjudicielles à la CJUE.

La Cour rappelle tout d’abord que « le droit de l’Union, en particulier la directive 2004/18, ne prévoit pas d’interdiction générale, pour des entreprises liées entre elles, de présenter des offres dans une procédure de passation de marchés publics » et qu’une telle interdiction systématique serait contraire au droit de l’Union.

Elle indique ensuite qu’il ressort des principes de transparence et d’égalité de traitement régissant les procédures de passation de marchés publics que « soient clairement définies au préalable et rendues publiques, en particulier les obligations pesant sur les soumissionnaires, afin que ceux-ci puissent connaître exactement les contraintes de la procédure et être assurés du fait que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents ». Or, en l’espèce, la législation nationale alors en vigueur ne prévoyait pas expressément l’obligation pour le soumissionnaire de déclarer ses liens avec d’autres opérateurs participant au même appel d’offres, ni l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de vérifier, d’apprécier ou de prendre en compte ces liens dans ses décisions. Le cahier des charges était également muet à propos de telles obligations. Dans cette situation, selon la CJUE, des « des soumissionnaires liés, soumettant des offres séparées dans une même procédure, ne sont pas tenus de déclarer, de leur propre initiative, leurs liens au pouvoir adjudicateur ». C’est à ce dernier qu’incombe alors la tâche de vérifier si de telles offres sont autonomes et indépendantes dans le cas où il dispose d’éléments permettant de penser le contraire.

Or, à la lumière des circonstances de l’espèce, la Cour estime, « la constatation que les liens entre les soumissionnaires ont eu une influence sur le contenu de leurs offres présentées dans le cadre d’une même procédure suffit, en principe, pour que ces offres ne puissent pas être prises en compte par le pouvoir adjudicateur ». Cependant « la seule constatation d’un rapport de contrôle entre les entreprises concernées, en raison de la propriété ou du nombre des droits de vote pouvant s’exercer lors des assemblées ordinaires, ne suffit pas pour que le pouvoir adjudicateur puisse écarter automatiquement ces offres de la procédure d’attribution du marché, sans vérifier si un tel rapport a eu une incidence concrète sur l’indépendance desdites offres ».

La CJUE conclut donc en répondant à la question qui lui a été posée en considérant que « l’article 2 de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires de ces soumissionnaires, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que ces offres ne sont pas autonomes et indépendantes, l’article 2 de la directive 2004/18 s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre ».

CJUE 17 mai 2018, Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, aff. C 531/16