Référé conservatoire dans le cadre de l’exécution d’un marché de service

Par une décision du 27 juin 2018 à mentionner aux Tables du recueil, le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser l’office du juge du référé conservatoire dans le cadre de l’exécution d’un marché de service.

Les faits objet du litige sont les suivants : l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME) a attribué le 17 janvier 2014 un marché informatique à la société GFI Progiciels pour mettre en place une application informatique de type progiciel prenant en charge toutes les fonctions comptables, budgétaires et gestion des achats de l’agence. La société titulaire a dû rapidement augmenter le nombre de licences pour faire face aux besoins de l’ADEME. Mais, devant le refus de l’ADEME de prendre en charge le surcoût résultant de cette augmentation, la société titulaire lui a notifié le 14 décembre 2017, son intention de supprimer un certain nombre d’accès au plus tard le 31 janvier 2018.

L’ADEME a alors saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Nantes pour demander qu’il soit enjoint à la société GFI Progiciels de maintenir jusqu’au terme normal ou anticipé du marché et, à tout le moins, jusqu’à ce que le juge du fond statue, le droit d’usage de l’ensemble des licences nécessaires pour répondre aux besoins des profils d’utilisateurs contractuels, sous astreinte. Par une ordonnance n° 1800631 du 7 février 2018, le juge des référés a rejeté sa demande.

Le Conseil d’État, saisi du pourvoi par l’ADEME, rappelle tout d’abord au visa des dispositions de l’article L. 521-3 du CJA que s’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans l’exécution d’un marché public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle.

En l’espèce, après avoir relevé l’irrégularité du jugement attaqué en ce qu’il a omis de statuer sur les conclusions formées par l’ADEME à titre subsidiaire, le Conseil d’État décide d’évoquer l’affaire.

Le Conseil d’État estime, au titre de l’urgence que le progiciel objet du marché litigieux constitue l’unique outil comptable, budgétaire et achat de l’ADEME et que dans la mesure où une part importante des agents de cette agence ont besoin d’accéder à ce progiciel pour exercer leurs missions quotidiennes, l’annonce par la société de sa décision de supprimer de façon indistincte et unilatérale, à très brève échéance, des droits d’accès ouverts aux utilisateurs de ce progiciel, est de nature à porter une atteinte immédiate au bon fonctionnement de l’ADEME. Ainsi, la condition d’urgence est remplie.

D’autre part, au titre de l’utilité, le Conseil d’État constate que l’ADEME ne dispose pas d’une autre voie de droit pour faire obstacle à cette menace de suppression imminente et unilatérale des droits d’accès de ses agents aux licences du progiciel conçu et installé par la société titulaire. Ainsi, la mesure sollicitée est utile et ne fait obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative.

Enfin, le Conseil rappelle et précise que le juge des référés saisi d’une requête en référé conservatoire « les mesures que le juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, peut ordonner au cocontractant de l’administration pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement ne sont pas seulement celles qui découlent des obligations prévues dans le contrat initialement signé par les parties, mais également celles qui résultent de l’exercice, par l’administration, de son pouvoir de modification unilatérale du contrat ». À ce titre, le Conseil d’État considère que la circonstance que la mesure sollicitée se heurterait aux droits de propriété intellectuelle de la société titulaire et celle de Microsoft n’est pas une contestation sérieuse de nature à faire obstacle au prononcé de la mesure conservatoire par le juge des référés.

CE 25 juin 2018, Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie, req. n°418493, aux Tables