Le manque à gagner subi par le titulaire d’un marché public à bons de commande irrégulièrement résilié ne revêt un caractère certain qu’en présence d’un minimum garanti

Par un arrêt du 10 octobre 2018 à mentionner aux Tables du Recueil, le Conseil d’État précise les modalités de calcul du manque gagner subi par le titulaire d’un marché public à bons de commande irrégulièrement résilié.

Le Centre hospitalier de Vendôme a confié à la Société du Docteur France un marché de services d’interprétation des clichés radiographiques réalisés au sein de l’hôpital sur prescription des praticiens de celui-ci. Par une décision du 17 mars 2011, le Centre hospitalier résilie ce marché aux frais et risques de la société au motif que celle-ci aurait manqué à plusieurs de ses obligations contractuelles. Le Centre hospitalier est condamné en première instance à verser à la société une indemnité de 94 422 euros au titre du manque à gagner subi consécutivement à la mesure de résiliation jugée irrégulière. Par un arrêt du 15 mars 2017 contre lequel la société se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Nantes a augmenté cette somme de 3 000 euros.

Sur le visa de l’ancien article 77 du Code des marchés publics, repris en substance concernant la possibilité de conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et/ou un maximum à l’article 78 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, le Conseil d’État rappelle d’abord que « si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice » avant de préciser que « dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ».

En l’espèce, le Conseil d’État relève que le contrat prévoyait une valeur annuelle minimale de 200 000 euros et valide le raisonnement des juges de la Cour administrative d’appel sur ce point. Par ailleurs, rappelant que le calcul du bénéfice s’opère par soustraction au total des produits de l’ensemble des charges, le Conseil d’État précise que le taux de marge doit à ce titre être déterminé en prenant en compte non seulement les charges variables mais également les charges fixes. Le Conseil d’État considère enfin que la cour n’a pas davantage entaché son arrêt d’erreur de droit en se référant aux résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour évaluer le taux de marge moyen de la société titulaire.

Le pouvoir de la société titulaire est donc rejeté.

CE 10 octobre 2018, Société du docteur Jacques France, req. n°410501, aux Tables