Précisions sur le contrôle restreint du juge concernant la notation des candidats et l’appréciation de la perte de chance sérieuse de remporter le marché

Par un arrêt du 22 octobre 2018, la Cour administrative d’appel de Marseille rappelle le degré de contrôle du juge dans la notation des candidats par le pouvoir adjudicateur et apporte des précisions relatives à l’appréciation de la perte de chance sérieuse de remporter le marché au regard de l’établissement du lien de causalité direct.

La commune de Nîmes a lancé une procédure de passation en vue de la conclusion d’un marché public de prestations d’entretien du patrimoine arboré, comprenant la taille, l’abattage, le dessouchage et le haubanage. Ce marché a été divisé en quatre lots portant sur les différents secteurs de la ville de Nîmes. La société Philip Frères candidate à l’attribution du lot n° 4 relatif à l’entretien du patrimoine arboré sur les sites des écoles, stades, bases de plein air et centres de loisirs (commune et hors communes), cimetières, zones sportives ou de loisirs a été informée du rejet de son offre. Le marché en cause a été conclu avec la société Clémençon Frères le 12 novembre 2014. En qualité de candidate évincée, la société Philip Frères a introduit un recours Tarn-et-Garonne (CE ass. 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994) afin de contester la validité de ce marché.

Le Conseil d’État confirme, d’une part, que le juge opère un contrôle restreint de l’attribution des notes aux candidats par le pouvoir adjudicateur. Il se limite à relever les erreurs manifestes d’appréciation. D’autre part, il rappelle que la perte de chance sérieuse nécessite l’établissement du lien de causalité direct entre les irrégularités ayant entaché la procédure d’attribution du contrat et le préjudice invoqué. Celui-ci s’apprécie notamment au regard du classement qu’aurait eu le candidat évincé si la procédure n’avait pas été entachée d’irrégularité. En effet, la perte de chance sérieuse est établie lorsqu’il est démontré que le candidat évincé aurait été désigné attributaire si la passation n’avait pas été entachée d’irrégularités (CAA Bordeaux, 30 décembre 2014, CCI des îles de Guadeloupe, req. n° 13BX01534).

En l’espèce, le juge retient une erreur de fait quant à la notation du sous-critère 1 « qualité du service » (1,5 sur 3) alors même que « le mémoire technique de la société requérante comporte, d’une part, les noms, prénoms, domaines de compétence, qualifications et diplômes des agents et, d’autre part, en annexe 2, les curriculum vitae desdits retraçant les travaux réalisés, avec leur localisation, dont l’essentiel en zone urbaine ».

Toutefois, « même en attribuant fictivement à la société Philip Frères la note maximale de 3/3 pour le sous-critère 1 relatif à la qualité du service, concerné par l’irrégularité relevée au point 10, son offre continue de présenter une qualité moindre, au regard des critères de sélection retenus, que celle présentée par l’attributaire du marché ». Dès lors, cette irrégularité, dont il n’est pas établi qu’elle aurait affecté le consentement de la personne publique et qui n’affecte pas non plus le bien-fondé du contrat, ne justifie pas, en l’absence par ailleurs de toutes circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, que soit prononcée l’annulation ou la résiliation du marché.

CAA Marseille, 22 octobre 2018, Commune de Nîmes, req. n°17MA02643