Contrat de performance énergétique et acceptation des modalités de détermination de l’objectif minimal de performance

Par un arrêt en date du 23 novembre 2018, la Cour administrative d’appel de Nantes a jugé que la société titulaire d’un contrat de performance énergétique qui, informée des modalités de détermination de l’objectif minimal de performance énergétique, fondée sur une estimation des consommations d’énergie, les avait acceptées, ne peut se prévaloir d’un préjudice résultant d’un écart en sa défaveur entre cette estimation et les consommations réellement constatées.

Dans cette affaire, une région et une société ont conclu pour une durée de 15 ans, à l’issue d’une procédure de dialogue compétitif, un contrat de performance énergétique sous forme d’un contrat de partenariat ayant pour objet d’améliorer la performance énergétique de dix-huit lycées et de bâtiments administratifs. Ce contrat prévoit notamment que le titulaire garantit à la région l’atteinte des performances énergétiques. En cas de dépassement ou de non-atteinte de cet engagement, le montant de la rémunération du titulaire est affecté soit d’un bonus, soit d’un malus, déterminé par comparaison des consommations réelles d’énergie annuellement constatées avec une consommation de référence contractuellement fixée à partir du niveau de consommation d’énergies nécessaires à l’ensemble des installations, à l’exclusion de la part d’énergie (gaz) nécessaire à la production d’eau chaude sanitaire et aux cuisines, elle-même fixée, en l’absence de données relatives aux consommations réelles antérieures, sur la base d’une estimation annuelle théorique.

Or, à partir de l’année 2011, la consommation réelle d’énergie nécessaire à la production d’eau chaude sanitaire et aux cuisines s’est révélée significativement inférieure à la consommation théorique estimée. La société titulaire a alors saisi la Région de deux demandes successives tendant à la modification, par avenant au contrat, de la consommation de référence pour tenir compte du niveau réel de consommation d’énergie nécessaire à la production d’eau chaude sanitaire et aux cuisines. Ses demandes ayant été rejetées, la société titulaire a alors demandé à la Région de lui verser une indemnité correspondant à la perte de rémunération qu’elle estime avoir indument subie, résultant du malus supporté au cours des années 2011, 2012 et 2013. Au terme d’une procédure de conciliation, engagée en application du contrat, le président de la Région a rejeté cette demande. Après avoir de nouveau sollicité une modification du contrat ainsi que son indemnisation, au titre du préjudice qu’elle estime avoir subi depuis le début de l’exécution du contrat, la société s’est vu notifier un nouveau refus, contre lequel elle a alors déposé une requête en annulation complétée de conclusions indemnitaires. Cette requête ayant été rejetée par le Tribunal administratif d’Orléans, la société relève appel du jugement devant la Cour administrative d’appel de Nantes.

La Cour rappelle d’abord que la décision attaquée n’ayant eu ni pour objet ni pour effet de mettre fin aux relations contractuelles, et constituant une simple mesure d’exécution du contrat en cause, les conclusions à fin d’annulation de cette décision sont irrecevables et doivent être rejetées. Ce type de mesure n’est en effet susceptible d’ouvrir droit qu’à indemnité en raison du préjudice qu’elle aurait causé.

Sur le fond, la Cour considère que le refus de la Région de modifier le contrat ne constitue qu’une mise en œuvre stricte des stipulations du contrat lui-même, la Région n’ayant « ni manqué à ses obligations contractuelles ni méconnu le principe de loyauté des relations contractuelles, alors d’ailleurs que le risque contractuel résultant du caractère théorique de la consommation d’énergie nécessaire à la production d’eau chaude sanitaire et aux cuisines a été pris de manière symétrique et identique par les deux parties au contrat. » A cet égard, elle rappelle, que la société titulaire, tout comme les autres candidats, était informée « dès la phase de dialogue compétitif de l’impossibilité pour la région de disposer de données relatives à la consommation réelle d’énergie liée à la production d’eau chaude sanitaire et aux cuisines », et de ce que la consommation de référence, constituant l’objectif minimal de performance énergétique à atteindre, serait contractuellement déterminée sur la base d’une estimation annuelle théorique. La Cour rappelle qu’a fortiori elle avait accepté les modalités de détermination des valeurs théoriques de consommation d’énergie. Elle relève également qu’aucune stipulation du contrat ne prévoyait la modification ou la correction, par avenant, de la consommation de référence pour tenir compte de la différence susceptible d’être constatée entre l’estimation théorique de la consommation d’énergie nécessaire à la production d’eau chaude sanitaire et aux cuisines et les consommations réelles relevées à ce titre.

Aussi, la Cour refuse en l’espèce l’application de la théorie de l’imprévision. En effet, elle considère que la société titulaire ayant été informée des modalités de détermination de la consommation de référence, constituant l’objectif minimal de performance énergétique à atteindre, et ayant, a fortiori, accepté les valeurs théoriques de consommation d’énergie, « les écarts constatés lors des premières années d’exploitation des installations entre les consommations théoriques estimées et les consommations réelles d’énergie liée à la production d’eau chaude et aux cuisines, ne sauraient être regardés comme présentant, à la date de signature du contrat, un caractère imprévisible, et, par suite, ouvrir droit à indemnité ».

Partant, la Cour confirme le jugement du Tribunal administratif en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire de la société titulaire.

CAA Nantes, 23 nov. 2018, Société Eifficentre, req. n° 17NT02503