Le 25 mars 2020, dans le contexte d’état d’urgence sanitaire (prévu par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19), le gouvernement a adopté vingt-cinq ordonnances, parmi lesquelles l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19. Il résulte de cette ordonnance, notamment, une adaptation provisoire du régime juridique applicable aux contrats de concession (s’agissant des marchés publics, voir ici).
En premier lieu, l’article 1er de cette ordonnance circonscrit le champ d’application de ces mesures d’adaptation. D’une part, sur le plan temporel, ces mesures sont applicables aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois. D’autre part, sur le plan matériel, ces mesures ne sont applicables que si elles sont « nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation », afin d’éviter tout effet d’aubaine.
En second lieu, les articles 2 et 3 de cette ordonnance procèdent à une adaptation des règles applicables à la passation des contrats de concession. D’une part, l’article 2 prévoit que pour les consultations en cours, l’autorité concédante prolonge les délais de réception des candidatures et des offres d’une durée suffisante pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner, à moins que les prestations objet du contrat ne puissent souffrir aucun retard (il s’agit donc, en principe, d’une obligation incombant aux autorités concédantes). D’autre part, l’article 3 ajoute que lorsque les dispositions des documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité concédante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure, sous réserve de respecter le principe d’égalité de traitement.
En troisième et dernier lieu, les articles 4 et 6 adaptent les règles applicables à l’exécution des contrats de concession.
D’une part, l’article 4 prévoit la faculté de prolonger par avenant les contrats en cours, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Dans ce cas, la durée de la prolongation ne peut excéder celle mentionnée à l’article 1er (précédemment mentionné) augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration. De plus, pour les concessions conclues dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, par exception, la consultation de l’autorité compétente de l’État en cas de dépassement de la durée de vingt ans n’est pas obligatoire.
D’autre part, l’article 6 prévoit diverses dérogations aux règles de droit commun régissant l’exécution des contrats :
- Le concessionnaire peut bénéficier d’une prolongation du délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat (1°), ou encore ne pas être sanctionné et ne pas voir sa responsabilité contractuelle engagée lorsqu’il est dans l’impossibilité d’exécuter le contrat, l’autorité concédante pouvant alors, de son côté, conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard (2°).
- L’autorité concédante peut, quant à elle, décider de :
- suspendre l’exécution du contrat de concession, ce qui a pour effet de suspendre également les paiements correspondants, sans préjudice d’une avance sur les sommes à percevoir par le titulaire si sa situation le justifie et à hauteur de ses besoins (5°) ;
- ou de modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire ayant alors droit à une indemnité compensatrice « lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire» (6°).