La pondération des critères doit permettre de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse

Par une décision du 10 juin 2020 qui sera mentionnée aux Tables du Recueil Lebon, le Conseil d’Etat vient apporter d’utiles précisions sur les règles encadrant la liberté pour l’acheteur de déterminer la pondération des critères de jugement des offres.

Les faits concernaient la passation par le ministère de la défense d’un marché à bon de commande, en procédure adaptée, en vue de la réalisation, notamment, de prestations de formation « achats publics », divisés en sept lots géographiques. Les offres du groupement constitué des sociétés ERICS ASSOCIES et ALTARIS ont été rejetées. Par un jugement du 30 avril 2017, le tribunal administratif de Rennes a rejeté les demandes de ces sociétés tendant à la condamnation de l’État à leur verser la somme de 218 400 euros en réparation du préjudice causé par leur éviction de ce marché. La ministre des armées se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 29 mars 2019 par lequel la cour administrative d’appel de Nantes a, sur appel des sociétés ERICS ASSOCIES et ALTARIS, annulé ce jugement, condamné l’État à leur verser la somme de 4 800 euros et rejeté le surplus de leur requête d’appel.

Était en cause ici la pondération retenue par l’acheteur selon laquelle la note technique était pondérée à hauteur de 90 points sur 100 et la note prix à hauteur de 10 points sur 100. Comme rappelé par le rapporteur public, le pouvoir adjudicateur dispose de trois grandes libertés dans l’utilisation des critères d’attribution d’un marché public à savoir :

• La liberté relative à la nature des critères de jugement, sous réserve que ces critères ou sous-critères (v. par ex. CE 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, req. n° 334279 Lebon T., p. 848) ne soient pas discriminatoires et dépourvus de tout lien avec l’objet du marché (v. par ex. CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Pays-Bas, aff. C-368/10, pt 86), et suffisamment précis pour ne pas laisser à l’acheteur une liberté de choix inconditionnée (v. par ex. CE 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, req. n° 310484 et 310544, Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 299, note W. Zimmer ; JCP A 2008, act. 959 ; CE 28 avril 2006, Commune de Toulouse, req. n°280197, aux Tables) ;
• La liberté relative à la méthode de notation de ces critères, sous réserve que cette méthode de notation ne soit de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie (v. par ex. CE 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire n°373362, aux Tables ; CE 22 novembre 2019, Société Autocar Faure et Société Cars Annequin, req. n°418460 et 418461, aux Tables) ;
• La liberté relative à la pondération de ces critères, pondération obligatoire pour les marchés à procédure formalisée mais non en procédure adaptée dans lesquels l’acheteur doit seulement indiquer les conditions de leur mise en œuvre (CE Sect. 30 janvier 2009, ANPE, req. n°290236, au Recueil). La pondération utilisée doit « permettre une évaluation synthétique des critères retenus afin d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse» (CJCE 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, Aff. C-448/01, points 39 à 43).

Or, comme l’y a invité son rapporteur public, le Conseil d’Etat avait ici l’occasion de préciser les modalités de contrôle du juge sur cette pondération : « l’objectif de la recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse ne peut s’accommoder d’une absence de tout contrôle de la pondération. ». Mais le contrôle du juge ne peut toutefois porter une atteinte à la liberté du pouvoir adjudicateur en la matière, « la pondération, plus encore peut-être que la méthode de notation, [relevant] du choix de l’acheteur en opportunité ».

Ainsi et suivant son rapporteur public, le Conseil d’Etat considère que « le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. ».

En l’espèce, le ministère des armées avait choisi, dans le cadre d’une procédure adaptée, de procéder à la pondération des critères de choix du marché. Cependant, comme le constate le Conseil d’Etat, « qu’en jugeant qu’une telle pondération était irrégulière au motif qu’elle était « particulièrement disproportionnée », que le ministre de la défense n’en établissait pas la nécessité et qu’elle conduisait à « neutraliser manifestement » le critère du prix, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit. ».

CE 10 juin 2020, Ministère des armées, req. n°431194, aux Tables