Référence : TA Lille, juge des référés, ordonnance du 9 novembre 2026, n° 2611336 et 2611339 (texte intégral) · Textes : art. L. 2194-1, R. 2194-5, R. 2194-6 et R. 2194-7 du code de la commande publique ; art. L. 551-13, L. 551-14, L. 551-18 et L. 551-19 du code de justice administrative.
Motif de principe : « en tant qu’ils concernent les prestations (…) initialement confiées à [l’ancien titulaire], lesquelles sont par nature divisibles des autres prestations relevant de lots initialement distincts, les avenants litigieux doivent être regardés comme des nouveaux contrats. » Conclus par une société d’économie mixte, ayant substitué un office public, « ces nouveaux contrats doivent être regardés comme des contrats de droit privés. Dès lors, le juge administratif n’est pas compétent pour apprécier de leur légalité. »
Quel était le litige ?
Un bailleur social, qui avait le statut de société d’économie mixte à la date de conclusion des avenants, avait attribué en 2022 plusieurs lots d’accords-cadres d’exploitation d’installations de chauffage et d’eau chaude sanitaire, pour 48 mois à compter du 1er juillet 2022. Deux lots (7 et 8) avaient été confiés à une première entreprise, deux autres (9 et 10) à une seconde. Par des avenants signés le 16 avril 2026, le bailleur a prolongé jusqu’au 28 février 2027 certains postes des lots 7 et 8, et a confié à la première entreprise, pour la même durée, le poste « P2 » des lots 9 et 10 jusqu’alors exécuté par la seconde. Cette dernière a saisi le juge du référé contractuel (art. L. 551-13 du CJA) pour obtenir l’annulation des avenants ou, à défaut, une pénalité financière.
Qu’a jugé le juge des référés ?
Sur le transfert de prestations d’un titulaire à l’autre. Les avenants avaient pour objet de substituer un nouveau titulaire au titulaire initial, sans qu’aucune des hypothèses des 1° et 2° de l’article R. 2194-6 (clause de réexamen ou option, cession consécutive à une restructuration) soit remplie. Les prestations des lots 9 et 10 étant par nature divisibles de celles des lots 7 et 8, l’ordonnance les regarde, sur ce point, comme de nouveaux contrats.
Sur la nature de ces contrats de substitution. À la date de leur conclusion, le bailleur était devenu une société d’économie mixte, personne morale de droit privé. Il ne résultait pas de l’instruction que, par leur objet, ces contrats dussent être qualifiés de contrats de droit public, ni que le bailleur eût agi pour le compte d’une personne publique. Ce sont donc des contrats de droit privé : les conclusions correspondantes sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente.
Sur la nature des prolongations. En revanche, les prolongations sont considérées comme se greffant aux contrats existants, conclus, eux, par l’office public. Le juge administratif s’en saisit donc.
Sur la légalité des prolongations des lots 7 et 8. L’intervention du juge du référé contractuel sur un avenant suppose que sa conclusion soit soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence des articles L. 551-1 et L. 551-5. Or les marchés arrivaient à échéance le 30 juin 2026 ; le bailleur avait lancé une procédure avec négociation pour des contrats débutant le 1er mars 2027 et ne pouvait assurer la continuité du service sans les prolonger. La prolongation, limitée à une partie des prestations, pour une durée limitée et pour des raisons de continuité du service public, ne présente pas de caractère substantiel au sens du 5° de l’article L. 2194-1 et de l’article R. 2194-7. Le surplus des conclusions est rejeté.
Quelle portée ?
L’ordonnance rappelle que la qualification d’un avenant de substitution comme nouveau contrat entraîne celle de la juridiction compétente : la nature, publique ou privée, de l’acheteur à la date de conclusion devient décisive.
En pratique
- Acheteurs : vérifier que tout avenant déplaçant des prestations vers un autre titulaire entre dans l’un des cas de l’article R. 2194-6, faute de quoi une nouvelle procédure s’impose ; limiter les prolongations de continuité à ce qui est strictement nécessaire et en documenter les motifs.
- Titulaires évincés : déterminer la nature juridique de l’acheteur à la date de conclusion pour choisir la juridiction, et vérifier les délais propres à chaque voie de recours.
- Titulaires conservés : s’assurer que la prolongation sollicitée est bornée dans son objet et sa durée et rattachée à une procédure de remise en concurrence en cours.
FAQ
Seulement dans les cas de l’article R. 2194-6 (clause de réexamen ou option ; cession à la suite d’une restructuration du titulaire sans autre modification substantielle). En dehors de ces cas, l’avenant qui remplace le titulaire est substantiel au sens du 4° de l’article R. 2194-7.
Non. Il ne connaît d’un avenant que si sa conclusion est soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence applicables aux contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative.
Pas nécessairement : l’ordonnance écarte ce caractère pour une prolongation limitée à une partie des prestations, pour une durée limitée et pendant la passation d’un nouveau marché.