Irrégularité du sous-critère lié au montant des pénalités

Par un arrêt du 9 novembre 2018 qui sera mentionné aux tables du recueil, le Conseil d’Etat juge que le sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations est irrégulier.

La communauté de communes de l’Arpajonnais a publié le 22 octobre 2009 un avis en vue de la passation d’un marché public de travaux relatif à la construction d’un gymnase sur le territoire de la commune de Lardy (Essonne), réparti en douze lots. La société Savoie Frères, devenue SAS Savoie, et la société Dubocq ont présenté une offre pour le lot n° 1. Par un courrier du 8 février 2010, la communauté de communes de l’Arpajonnais a informé la société Savoie Frères de l’attribution du lot à la société Dubocq, classée première au terme de l’analyse des offres. La société évincée a alors saisi le tribunal administratif de Versailles d’une demande tendant à la résiliation du lot n° 1 et à la condamnation de la communauté de communes de l’Arpajonnais à lui verser une indemnité de 247 894 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière de ce marché. Par un jugement du 5 mai 2015, le tribunal administratif a condamné la communauté de communes de l’Arpajonnais à verser à la société Savoie Frères la somme de 125 000 euros en réparation de son préjudice. Mais par un arrêt du 22 juin 2017, contre lequel la société se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Versailles a annulé ce jugement et rejeté les conclusions indemnitaires de la société Savoie Frères.

Saisi du pourvoi le Conseil d’Etat énonce qu’ « un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ». Le Conseil d’Etat ajoute que « la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté ».

Le Conseil d’État annule donc l’arrêt attaqué sur ce fondement.

CE, 9 novembre 2018, Société Savoie, req. n°41533, aux Tables