La consolidation du régime des concessions par le code de la commande publique

Le code de la commande publique, créé par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique d’une part, et le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique d’autre part, entrera en vigueur le 1^er avril 2019. Il en ressort une véritable consolidation du régime juridique applicable aux contrats de concession.

Cette consolidation appelle trois séries d’observations.

D’abord, de manière générale, le code de la commande publique n’apporte aucune innovation sur le fond. Dès lors, sous réserve de l’interprétation qui pourra en être faite par les juridictions, les règles de fond applicables à compter du 1^er avril 2019 seront les mêmes que celles qui sont d’ores et déjà en vigueur. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 26 novembre 2018 évoque d’ailleurs expressément une codification « à droit constant ».

Ensuite, certaines règles qui n’étaient jusqu’à présent formulées que par la jurisprudence se trouvent désormais codifiées. Il en va ainsi, notamment, des règles relatives aux biens inclus dans le périmètre d’un contrat de concession (que l’on retrouvera aux articles L. 3132-4 à L. 3132-6 et L. 3136-10 du code de la commande publique), et de celles relatives à la résiliation d’un contrat de concession (que l’on retrouvera aux articles L. 3136-1 à L. 3136-6 du code de la commande publique). Néanmoins, l’intégration de ces règles dans le droit écrit n’a a priori pas vocation à en modifier la portée, comme l’a largement fait savoir la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie.

Enfin – de manière certes plus anecdotique – le code de la commande publique approfondit le glissement sémantique initié par la précédente réforme, et qui tend à voir disparaître la terminologie de délégation de service public. Déjà, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ne reprenait pas cette terminologie, même si son article 6 prévoyait que les contrats de concession « peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». Dorénavant, l’article L. 1121-3 du code de la commande publique prévoit qu’un tel contrat « peut consister à concéder la gestion d’un service public ». La terminologie de délégation de service public est donc désormais cantonnée aux collectivités territoriales, soumises aux articles L. 1411-1 et suivants du CGCT.

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique