Par une décision du 9 juin 2020, le Conseil d’Etat a exposé les conditions dans lesquelles une personne publique qui ne dispose pas encore de la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique peut engager la procédure de passation de ce dernier.
Dans cette affaire, la commune de Nice était attributaire de la concession des plages naturelles de son territoire jusqu’au 31 décembre 2019. Dès le début de l’année 2018, la métropole Nice-Côte d’Azur avait décidé de faire jouer le droit de priorité que lui reconnaît l’article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques pour bénéficier, à l’expiration de la concession en cours, de la future concession de ces plages pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2031. À ce titre, elle a lancé en octobre 2018 une procédure de passation d’une délégation de service public balnéaire, portant sur quatorze lots d’exploitation de plage, situés sur le domaine public maritime et le domaine public métropolitain. Saisi par trois concurrents évincés, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Nice a annulé la procédure de passation des trois lots concernés par ces recours, au motif que cette procédure avait été conduite par la métropole alors que le contrat par lequel l’État était susceptible de lui attribuer la concession des plages naturelles de Nice, dont l’attributaire était jusque-là la ville de Nice, n’était pas encore signé et que l’enquête publique préalable n’était pas terminée.
Le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi en cassation formé par la métropole, a donc été amené à se prononcer sur les conditions à respecter dans un tel cas de figure.
En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle qu’il n’appartient pas au juge des référés de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin. En cela, la question ne se pose donc pas du point de vue des règles de compétence, mais du point de vue des règles de publicité et de mise en concurrence applicables en amont.
En second lieu, le Conseil d’Etat estime qu’il n’existe pas d’obstacle de principe à ce que la procédure de passation du contrat soit engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer. À cet égard, deux voies peuvent alors être suivies par la personne publique concédante. D’une part, si elle a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, elle peut engager elle-même la procédure de passation du contrat, sous réserve de faire savoir, dès le lancement de cette procédure, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. D’autre part, elle peut également signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité. Si elle s’inscrit dans l’une de ces deux voies, l’autorité concédante ne peut notamment pas se voir reprocher, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin.
En l’espèce, la métropole Nice-Côte d’Azur avait suivi la première voie dessinée par le Conseil d’Etat. Dès lors, ce dernier annule les trois ordonnances du juge des référés du tribunal administratif de Nice. Puis, statuant en tant que juge du fond et constatant qu’aucun autre moyen soulevé à l’appui des requêtes n’était fondé, il rejette les recours en référé précontractuel formés par les trois concurrents évincés.
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