Le critère de sélection des offres lié à l’implantation géographique

Par un arrêt du 12 septembre 2018, le Conseil d’État rappelle que le critère de choix lié à l’origine ou à l’implantation géographique d’une entreprise ne peut être en tant que tel intégré comme critère de sélection des offres, un tel critère présentant un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées.

Le département de Haute-Garonne a lancé une procédure de passation en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale. La société La Préface candidate à l’attribution du lot n° 1 relatif à des romans adultes en langue française, imprimés ou enregistrés sauf science-fiction, fantastique, fantasy, roman policier a été informée du rejet de son offre. En qualité de candidate évincée, celle-ci a saisi le juge du référé précontractuel d’une demande tendant à ce que la procédure de passation du marché soit annulée pour le lot auquel elle s’était portée candidate. Le juge ayant fait droit à sa demande, le département de Haute-Garonne se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle que, par principe, l’attribution d’un contrat de commande publique ne peut reposer sur des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats. De tels critères sont en effet jugés discriminatoires car ils contreviennent aux principes, communautaire et constitutionnel, de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (CE 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n°131562). Toutefois, cette interdiction n’est pas absolue : un critère d’attribution peut prendre en compte l’implantation géographique des candidats s’il est justifié par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution (CAA Nancy 12 avril 2001, Société Régionale du Bâtiment Scanzi et Fils, n°96NC02129 ; CAA Bordeaux, 5 mai 2015, Société JT2M, n°13BX01771).

En l’espèce, le juge a relevé « sans dénaturer les stipulations dont il était saisi, que le règlement de consultation prévoit, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l’exécution de ce marché et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale », pour en déduire que ce critère de sélection des offres était trop restrictif et ainsi de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur.

Il ajoute par ailleurs que le département de Haute-Garonne aurait pu prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements s’il n’avait pas limité ce critère au seul calcul de l’itinéraire entre les locaux de la librairie candidate et la médiathèque.

CE 12 septembre 2018, Société La Préface, req. n°420585