Le droit des concessions enrichi par l’abandon du projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes

Le 23 novembre 2018, le Conseil d’Etat a rendu public un avis rendu dans le cadre de son activité consultative, à la suite de l’abandon du projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes. Cet avis apporte diverses précisions en matière de droit des concessions, à propos de deux séries de problématiques distinctes.

En premier lieu, l’avis du Conseil d’Etat porte sur les conditions de modification d’un contrat de concessions.

Le Conseil d’Etat précise d’abord que le contrat actuel porte à la fois sur la construction et l’exploitation de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes d’une part, et sur l’exploitation de deux aéroports existants, Saint-Nazaire Montoir et Nantes-Atlantique, d’autre part (ce dernier ayant uniquement vocation à être exploité jusqu’à la mise en service du nouvel aéroport). Il expose ensuite la logique de la modification examinée : le gouvernement envisage d’abandonner toutes les missions concernant la construction et l’exploitation de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, et en contrepartie, de confier au concessionnaire de nouvelles missions relatives à l’aéroport de Nantes-Atlantique.

Au terme de son analyse, le Conseil d’Etat estime qu’une telle modification serait contraire à l’ordonnance « concession » et à son décret d’application. Premièrement, il considère que cette modification méconnaîtrait l’article 55 de l’ordonnance qui prévoit qu’une modification ne peut « changer la nature globale du contrat de concession », puisqu’en l’espèce, le double objet du contrat, comportant des missions portant à la fois sur un aéroport à construire et sur des aéroports existants, « constitue un élément essentiel du montage financier retenu ». Deuxièmement, à titre surabondant, le Conseil d’Etat relève que la modification méconnaîtrait également l’article 36 du décret qui qualifie de substantielle une modification qui « introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue ».

Par conséquent, le Conseil d’Etat donne un avis négatif sur le projet de modification qui lui est soumis.

En second lieu, l’avis porte sur les conditions de résiliation de ce contrat de concession. À ce titre, l’interrogation du gouvernement était double.

D’une part, le gouvernement s’interrogeait sur la possibilité de fonder la résiliation sur un cas de force majeure, puisque dans cette hypothèse, le contrat excluait l’indemnisation du manque-à-gagner et lui était donc favorable. Cependant, l’existence d’un cas de force majeure est rejetée par le Conseil d’Etat. En effet, classiquement, un cas de force majeure ne peut être qualifié qu’en présence d’un triple caractère d’extériorité aux parties, d’imprévisibilité et d’irrésistibilité. Or, en l’espèce, le Conseil d’Etat estime que l’abandon du projet est imputable à des décisions du gouvernement, ce qui suffit à exclure les conditions d’extériorité aux parties et d’irrésistibilité. Dès lors, il en conclut que l’État n’est pas fondé à justifier la résiliation par l’existence d’un cas de force majeure.

D’autre part, à titre subsidiaire, le gouvernement s’interrogeait également sur l’incidence d’une résiliation pour motif d’intérêt général (pour le cas où la force majeure ne pourrait être retenue). À cet égard, le Conseil d’Etat reconnaît sans difficulté l’existence d’un motif d’intérêt général justifiant la résiliation, et avalise le principe, affirmé par le contrat, d’une indemnisation de l’intégralité du manque-à-gagner subi par le concessionnaire. En revanche, le calcul du montant de ce manque-à-gagner est compliqué par le fait que le contrat ne prévoit que les hypothèses d’une résiliation postérieure à la mise en service de l’aéroport, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Dès lors, le Conseil d’Etat, conformément aux principes généraux applicables aux contrats administratifs, affirme que « Lorsqu’elles sont confrontées à des stipulations lacunaires d’un contrat, il incombe aux parties, conformément à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de leur donner, sous le contrôle du juge, une portée qui soit conforme à la volonté des parties et qui respecte les principes dégagés par la jurisprudence ». Il rappelle également que, parmi ces principes, figure celui selon lequel les personnes publiques ne sauraient consentir des libéralités. En l’espèce, sans s’immiscer véritablement dans les prérogatives des parties, le Conseil d’Etat formule néanmoins deux séries d’observations.

Premièrement, il observe que les actionnaires du délégataire n’ont investi, entre 2011 et 2018, que 9 millions d’euros. En conséquence, il considère qu’une application par analogie des règles prévues par le contrat pour une résiliation postérieure à la mise en service, qui aboutirait à un taux de rendement interne compris entre 65 % et 73 %, ferait peser un risque de contrevenir à l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités.

Deuxièmement, il émet des recommandations sur les modalités selon lesquelles les parties doivent s’entendre pour déterminer le montant de l’indemnité à payer au concessionnaire au titre du manque-à-gagner. À ce propos, il estime que doivent notamment être pris en compte le volume des fonds réellement investis par les actionnaires du concessionnaire et la durée d’immobilisation de ces fonds. Il ajoute qu’il serait possible, pour les parties, d’appliquer à ces fonds, et sur cette durée, le TRI prévu par le contrat (en l’occurrence, 13,42 %).

Avis CE, Sect. TP, 26 avril 2018, n° 394.398