L’insuffisance de concurrence peut constituer un motif d’intérêt général justifiant de renoncer à conclure un contrat de concession

Par une décision du 17 septembre 2018, le Conseil d’État, saisi dans le cadre de la passation d’un contrat de concession, a jugé que l’insuffisance de concurrence peut constituer un motif d’intérêt général justifiant que la personne publique renonce à sa conclusion. Il a également eu l’occasion de rappeler qu’une collectivité délégante peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’un sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance afférente à l’occupation du domaine public.

Dans cette affaire, une commune concessionnaire d’une plage naturelle de l’État a publié, le 25 juin 2009, un avis d’appel public à la concurrence portant sur un lot de cette plage. En réponse à cette mise en concurrence, seule la société déjà titulaire du lot a déposé une offre pour son attribution. Par délibération du conseil municipal du 26 novembre 2009, la procédure a finalement été déclarée infructueuse, en raison de l’insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de l’offre déposée. Une seconde consultation a alors été lancée par la commune, au terme de laquelle le lot a été attribué à une société tierce par une délibération en date du 28 juin 2010.

La société sortante a alors formé un recours en annulation contre la délibération du conseil municipal du 26 novembre 2009 ayant déclaré infructueuse la procédure d’attribution du lot litigieux de la plage naturelle pour laquelle elle avait déposé une offre. Par un jugement du 16 mars 2012, confirmé par un arrêt du 26 mai 2014 de la cour administrative d’appel de Marseille, le tribunal administratif de Toulon a annulé cette délibération, fondant cette annulation sur le double motif que la circonstance que la société sortante était le seul candidat à l’attribution de ce lot n’était pas, en tant que telle, de nature à fonder le rejet de son offre pour infructuosité, et que l’offre de la société était conforme au règlement de la consultation.

La société sortante, encouragée par cette solution, a alors formé un second recours, en indemnisation cette fois, demandant la condamnation de la commune à l’indemniser du préjudice subi du fait de son éviction, qu’elle estime irrégulière, des deux procédures de passation organisées pour le même lot litigieux. Par un jugement du 21 février 2014, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande, rejet confirmé par la cour administrative de Marseille, au motif que la société ne pouvait être regardée comme ayant eu des chances sérieuses de se voir attribuer le lot litigieux à l’issue de la première procédure de consultation dès lors, d’une part, que l’autorité de la chose jugée dans son arrêt du 26 mai 2014 ne faisait pas obstacle à ce que la collectivité délégante renonce à poursuivre la procédure d’attribution de la délégation de service public pour un motif d’intérêt général et, d’autre part, que cette société n’avait pas été empêchée de présenter sa candidature à l’attribution de la même délégation. C’est la décision contre laquelle la société sortante s’est pourvue en cassation.

Saisi en premier lieu de la question de la renonciation à poursuivre la première procédure de consultation et des motifs invocables pour justifier la déclaration d’infructuosité, le Conseil d’État, contredisant la société requérante qui arguait de ce que les juges du fond auraient posé un principe d’interdiction de renoncer à poursuivre une procédure de consultation des entreprises, énonce le principe selon lequel « une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat ; qu’elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général ». Ce principe fait écho à celui énoncé par sa décision Compagnie générale des constructions téléphoniques 10 octobre 1984 (req. n° 16234) selon lequel le candidat à un appel d’offres dont l’offre est retenue ne dispose d’aucun droit à la signature du marché. Le Conseil d’État en profite pour ajouter que « l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public », motif invoqué en l’espèce par la commune s’étant retrouvée face à un candidat unique à sa procédure de consultation. Il rejette ainsi le moyen de la société.

En second lieu, la requérante contestait également, dans le cadre de son éviction de la seconde procédure de mise en concurrence, le fait pour les juges du fond d’avoir admis que le montant de la redevance proposée par les candidats pouvait être pris en compte parmi les critères de sélection des offres. Pour rejeter ce moyen, le Conseil d’État précise que « si une collectivité délégante lance la procédure prévue par les dispositions du code général des collectivités territoriales pour la passation d’une convention de délégation de service public afin d’attribuer un sous-traité d’exploitation d’une plage, qui porte également autorisation d’occupation du domaine public, elle peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ; qu’à ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres ; qu’il appartient ensuite à la collectivité délégante, en sa qualité d’autorité gestionnaire du domaine public, de fixer elle-même, au plus tard lors de l’attribution du sous-traité, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l’attributaire du contrat ». Ce moyen est également rejeté par le Conseil d’État, qui conclut au rejet du pourvoi de la société évincée.

CE 17 septembre 2018, Société Le Pagus, req. n° 407099