Précisions sur les conditions de recours à la procédure négociée fondée sur la présence de droits d’exclusivité

Par un arrêt du 11 décembre 2018, la Cour administrative d’appel de Paris vient apporter d’utiles précisions concernant le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence.

L’AP-HP a attribué un marché à bons de commande des prestations de maintenance et de fourniture de pièces détachées des laveurs désinfecteurs d’instruments de chirurgie ou de verrerie de laboratoire, de marque Getinge, Maquet et Lancer, comportant également de la télémaintenance, à la faveur d’une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence sur le fondement de l’ancien article 35 II 8° du Code des marchés publics qui prévoit la possibilité de recours à cette procédure en présence de marchés qui « ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » dont les dispositions sont reprises à l’article 30 I 3° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et aux futurs articles L. 2122-1 et R. 2122-3 du Code de la commande publique. La société Steam France, estimant qu’elle aurait pu candidater pour l’attribution de ce marché, si elle avait été précédée d’une mise en concurrence, a demandé à l’AP-HP de déclarer cette procédure de passation sans suite et de passer un nouveau marché dans le cadre d’une procédure comportant une publicité préalable et la mise en concurrence. Face au refus de l’AP-HP, la société a sollicité le Tribunal administratif d’un recours en contestation de validité du contrat, tendant à l’annulation de ce marché. Déboutée en première instance par un jugement du 9 mars 2017, la société requérante relève appel du jugement.

La Cour administrative d’appel de Paris, saisie de cette appel, a rappelé qu’il revient à l’acheteur « d’établir non seulement la nature et l’étendue des besoins à satisfaire conformément à l’article 5 du code des marchés publics, mais aussi, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence de la CJUE, et notamment de la décision n° C-385/02 Commission c/ République italienne du 14 septembre 2004, l’existence de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation aux règles visant à garantir l’effectivité du principe de libre concurrence ».

En l’espèce, le motif retenu pour recourir à une telle procédure négociée par l’AP-HP était la présence de droit d’exclusivité dont se prévalait la société Getinge.

Or, la cour administrative d’appel relève, d’une part, qu’« antérieurement comme postérieurement à l’attribution du marché en litige, d’autres prestations similaires de maintenance et de télémaintenance de laveurs désinfecteurs des mêmes marques Getinge, Maquet et Lancer ont fait l’objet, de la part de plusieurs établissements hospitaliers, dont l’AP-HP, d’une mise en concurrence ayant abouti à l’attribution du marché à la société Steam France, sans que les droits exclusifs dont se prévaut la société Getinge dans le cadre de la présente instance aient alors été invoqués. ».

D’autre part, les juges d’appel se livrent à une analyse du certificat d’exclusivité produit par la société attributaire et considèrent que ce certificat d’exclusivité « se borne à énumérer de manière succincte et générique une liste de matériels et prestations pour lesquels ladite société disposerait d’une exclusivité, sans référence à la télémaintenance, qui ne permet pas de déterminer la période au cours de laquelle cette exclusivité se serait appliquée, ni s’il a été communiqué à l’AP-HP au moment de la détermination du mode de passation du marché litigieux. Par suite, l’AP-HP ne peut être regardée comme établissant qu’à la date à laquelle elle a attribué le marché en litige à la société Getinge, cette dernière aurait disposé de droits d’exclusivité qui rendaient indispensable l’attribution du marché à cette société sans mise en concurrence. ».

La Cour administrative d’appel considère donc que la société appelante est fondée à obtenir l’annulation du jugement litigieux et prononce l’annulation, avec effet différé, du contrat.

CAA Paris, 11 décembre 2018, Société Steam France, req. n°17PA01588