Respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques et clause d’extension de l’accord-cadre à d’autres pouvoirs adjudicateurs

Par un arrêt du 19 décembre 2018, la Cour de justice de l’Union européenne précise que si une clause d’extension d’un accord-cadre peut effectivement être mise en œuvre afin de réaliser des prestations pour d’autres pouvoirs adjudicateurs, il faut toutefois veiller à respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques.

Un marché public attribuant les services d’assainissement, de collecte et d’élimination des déchets pour une période de 108 mois, soit neuf ans, courant du 16 février 2012 au 15 février 2021 à l’ATE Markas a été conclu par un décret n°828/2011, pris le 4 novembre 2011 par le directeur général de l’ASST du lac de Garde.  Le point 5 du cahier des charges afférent à ce marché public comportait une clause intitulée « extension du marché » qui permettait à un ou plusieurs des organismes mentionnés dans ladite clause mais n’ayant pas la qualité de partie au marché de demander à l’adjudicataire du marché de l’étendre à leur profit et ce, « à des conditions identiques à celle de la passation concernée ». Cette clause, qui mentionnait notamment l’ASST Valcamonica, spécifiait que l’adjudicataire n’était pas tenu d’accepter la demande d’extension. Par ailleurs, sur le fondement de ladite clause, se formait une relation contractuelle autonome, couvrant la durée restante de la période de marché prévue par le contrat initial. Au cours de l’exécution de ce marché, le directeur général de l’ASST Valcamonica a sollicité l’extension. Pour ce faire, le 30 décembre 2015, le directeur général a pris le décret n°1158/2015 afin d’adhérer au contrat initial, sans organiser de procédure de passation de marché public, pour la période comprise entre le 1er février 2016 et le 15 février 2021. Coopservice, qui assurait jusqu’alors le nettoyage des locaux de l’ASST Valcamonica, et l’AGCM ont chacune saisi le Tribunal administratif régional de Lombardie (Italie) d’un recours tendant notamment à obtenir l’annulation du décret n°1158/2015, du décret n°828/2011, ainsi que de la clause d’extension au motif que ces actes permettraient l’attribution d’un nouveau marché de services en violation des règles nationales et européennes en matière de concurrence, et notamment de l’obligation de recourir à un appel d’offres.

Saisie par la juridiction de renvoi, la Cour de justice de l’Union européenne précise son interprétation des dispositions combinées de l’article 1er, paragraphe 5, et l’article 32, paragraphe 2, quatrième alinéa, de la directive n°2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services :

• d’une part, ces dispositions ont vocation à permettre à un pouvoir adjudicateur d’ouvrir à d’autres pouvoirs adjudicateurs l’accès à un accord-cadre qu’il s’apprête à conclure avec les opérateurs économiques qui seront initialement parties à celui-ci. Ces dispositions n’imposent donc pas que le pouvoir adjudicateur « secondaire », ait participé à la signature de l’accord-cadre pour pouvoir ensuite passer un marché subséquent, « il est suffisant qu’un tel pouvoir adjudicateur apparaisse comme un bénéficiaire potentiel de cet accord-cadre dès la date de sa conclusion, en étant clairement désigné dans les documents d’appel d’offres par une mention explicite qui soit de nature à faire connaître cette possibilité tant au pouvoir adjudicateur « secondaire » lui-même qu’à tout opérateur intéressé». Un pouvoir adjudicateur peut donc agir pour son propre compte et pour celui d’autres pouvoirs adjudicateurs clairement désignés qui ne sont pas directement parties à un accord-cadre, dès lors que les exigences de publicité et de sécurité juridique et, partant, de transparence sont respectées ;
• d’autre part, si une clause d’extension peut donc être prévue par l’accord-cadre lui-même ou dans le cahier des charges dès lors que les exigences de publicité et de sécurité juridique et, partant, de transparence, sont respectées, il est toutefois « exclu que les pouvoirs adjudicateurs non signataires de cet accord-cadre ne déterminent pas le volume des prestations qui pourra être requis lorsqu’ils concluront des marchés en exécution de celui-ci ou qu’ils le déterminent par référence à leurs besoins ordinaires, sous peine de méconnaître les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques intéressés à la conclusion dudit accord-cadre».

CJUE 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice Soc. coop. arl contre Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica – Sebino (ASST) e.a, aff. C 216/17