Sanction de l’attributaire en conséquence de la violation des règles applicables en matière de modifications des marchés publics

Saisie par la Cour de Budapest-Capitale, la CJUE a considéré que la règlementation européenne ne faisait pas obstacle à ce qu’à l’instar du pouvoir adjudicateur, le titulaire puisse également faire l’objet d’une sanction en cas de violation des règles relatives aux modifications des marchés publics.

En l’espèce, la société BKK – pouvoir adjudicateur exerçant une activité d’opérateur des services de transport en commun de la Ville – a attribué à la société T-Systems un marché public ayant pour objet la fabrication, le transport, l’installation et la mise en exploitation de distributeurs de titres de transports, pour un montant d’environ 18 500 000 €. Les parties ont à plusieurs reprises procédé à la modification de ce contrat. En particulier, par un amendement du 13 juillet 2017, BKK a enjoint à T-Systems d’ajouter au système de contrôle central des distributeurs de titres de transport un module logiciel permettant l’acquisition de ces titres par Internet.

À la suite de cette dernière modification, le Président de l’autorité des marchés publics a entamé une procédure d’office à l’encontre des deux parties au contrat pour violation des règles relatives aux procédures de passation et aux modifications en matière de marché public, et a saisi la Commission arbitrale de l’autorité des marchés publics à cet effet. Celle-ci a alors considéré que pour chacun des amendements au contrat, une nouvelle procédure de passation de marché public aurait dû être suivie. En outre, elle a également rappelé que le respect des conditions prévues par le droit des marchés publics en matière de modification de contrats s’imposait aux deux parties au contrat, si bien que si celles-ci ont fait une application illégale de ces dispositions, elles devaient être regardées comme ayant chacune commis une infraction. En conséquence, la société BKK s’est vu infliger une amende d’environ 260 000 € et la société T-Systems, de 230 000 €.

Cette dernière a alors saisi la Cour de Budapest-Capitale afin de faire constater l’absence d’infraction de son chef et de faire réformer la décision de la commission lui ayant infligé cette sanction. T-System estimait en effet que « l’obligation d’organiser une procédure de passation de marché public s’impose au pouvoir adjudicateur et qu’un adjudicataire ne saurait être rendu responsable d’une décision prise par celui-ci quant à ses besoins en matière de marchés publics » (Cons. 26).

La Cour a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE des questions préjudicielles tendant en substance à savoir si (i) les règles de droit européen « s’opposent à une réglementation nationale qui, dans le cadre d’une procédure de recours enclenchée d’office par une autorité de contrôle, permet d’imputer une infraction et d’imposer une amende non seulement au pouvoir adjudicateur mais également à l’attributaire du marché, dans le cas où, à l’occasion de la modification de ce contrat en cours d’exécution, les règles de passation des marchés publics ont été irrégulièrement écartées » et, (ii) dans la négative, si le montant de l’amende sanctionnant la modification illégale du contrat de marché public conclu entre le pouvoir adjudicateur et l’attributaire du marché doit être fixé en tenant compte de la seule existence de la relation contractuelle entre ces parties ou s’il est nécessaire de prendre en considération les comportements propres à chacune desdites parties.

S’agissant du premier point, la Cour a considéré que dans le silence des textes, ceux-ci devaient être considérés comme ne s’opposant pas à « une réglementation nationale qui, dans le cadre d’une procédure de recours enclenchée d’office par une autorité de contrôle, permet d’imputer une infraction et d’imposer une amende non seulement au pouvoir adjudicateur mais également à l’attributaire du marché, dans le cas où, à l’occasion de la modification d’un contrat de marché public en cours d’exécution, les règles de passation des marchés publics ont été irrégulièrement écartées. Toutefois, lorsqu’une telle possibilité est prévue par la réglementation nationale, la procédure de recours doit respecter le droit de l’Union, y compris les principes généraux de celui-ci, dans la mesure où le marché public concerné relève lui-même du champ d’application matériel des directives sur les marchés publics, que ce soit ab initio ou à la suite de sa modification illégale » (Cons. 67).

S’agissant du second point, après avoir rappelé les implications découlant du principe général de proportionnalité, la Cour a estimé que l’autorité de contrôle ou la juridiction de renvoi ne pouvait fixer le montant de l’amende « en se bornant à prendre en considération la seule circonstance que, en vertu de la relation contractuelle qui les lient, les parties doivent agir conjointement pour qu’il y ait modification de leur contrat de marché public. En effet, ce montant doit être fixé en relation avec le comportement ou les agissements des parties au contrat de marché public concerné pendant la période au cours de laquelle elles ont envisagé de modifier celui-ci » (Cons. 72). En outre, s’agissant plus particulièrement de l’attributaire, la Cour a précisé qu’il pouvait être tenu compte, notamment « du fait qu’il a pris l’initiative de proposer la modification du contrat ou qu’il a suggéré, voire exigé du pouvoir adjudicateur, de ne pas organiser de procédure de passation du marché pour répondre aux besoins nécessitant de modifier le contrat ».

Cette décision vient confirmer la responsabilisation croissante de tous les acteurs de la commande publique et notamment des attributaires, qui ne sauraient systématiquement se reporter (notamment dans le cadre de procédures pénales) sur les pouvoirs adjudicateurs au motif qu’il leur incombe de mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence.

CJUE, 14 mai 2020, T-Systems Magyarország Zrt, BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt.c./ Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, aff. C-263-19