Par une décision n° 414586 du 18 mai 2018, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a fortement restreint les modalités de contestation d’un acte réglementaire une fois l’expiration du délai de recours contentieux épuisé (voir ici). Mais il a, par cette même décision, également apporté d’importantes indications quant à la possibilité pour un établissement public administratif de l’État de pourvoir à des emplois permanents en recourant à des agents contractuels recrutés par contrat à durée indéterminée.
Pour rappel, l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires, dite loi « Le Pors », pose comme principe que les emplois civils permanents, notamment ceux de l’État, sont occupés par des fonctionnaires. Il n’en existe pas moins de nombreuses dérogations à cette règle. Ainsi l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, ménage une dérogation pour « les emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications particulières indispensables à l’exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaire » dont la liste est périodiquement révisée par décret.
Quatre conditions cumulatives se dégagent donc de cet article pour déroger au principe de l’occupation d’un emploi permanent par un fonctionnaire :
- L’inscription de l’établissement public administratif sur une liste établie par décret ;
- L’exigence de qualifications professionnelle particulières ;
- Le caractère indispensable à l’exercice des missions spécifiques de l’établissement ;
- L’absence de corps de fonctionnaires pertinent pour assurer cet emploi.
Pour le juge administratif, il convient d’avoir une appréciation globale de l’ensemble des conditions, optant pour une approche restrictive du recours au contrat à durée indéterminée pour pourvoir à des emplois permanents.
Le Conseil d’État considère que la possibilité pour un établissement public administratif de l’État de pourvoir à des emplois permanents en recourant à des agents contractuels recrutés par contrat à durée indéterminée est subordonnée au constat préalable que les corps de fonctionnaires existants ne donnent à leurs membres pas vocation à détenir, eu égard à la spécificité des missions de l’établissement public concerné, les qualifications professionnelles particulières requises pour occuper les emplois concernés. Par cette décision, le Conseil d’État confirme son attachement à la règle selon laquelle les emplois permanents doivent être normalement occupés par des fonctionnaires, les dérogations à ce principe semblant devoir être interprétées strictement.
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