Par une décision du 25 mai 2018, le Conseil d’État aborde une nouvelle fois la délicate question de la qualification juridique d’un contrat de mobilier urbain.
Dans cette affaire, la commune de Saint-Thibault-des-Vignes a lancé une procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain, à l’issue de laquelle ledit contrat a été attribué à la société Philippe Védiaud Publicité. La société Girod Médias, concurrent évincé, a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Melun, en fondant essentiellement son recours du la méconnaissance des règles applicables à la passation des marchés publics. Par une ordonnance du 11 décembre 2017, le juge du référé précontractuel a accueilli ce recours et annulé la procédure de passation contestée. La commune de Saint-Thibault-des-Vignes et la société Philippe Védiaud Publicité ont alors contesté cette ordonnance en formant chacune un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.
Pour mémoire, par une décision précédemment commentée dans cette rubrique, le Conseil d’État avait déjà affirmé que les contrats de mobilier urbain, lorsqu’ils visent à répondre aux besoins exprimés par l’acheteur et relèvent donc de la commande publique, sont susceptibles de recevoir la qualification de contrats de concession. Dans cette nouvelle décision, le Conseil d’État est venu à la fois illustrer et compléter son propos.
D’abord, il rappelle que pour déterminer si un contrat de la commande publique constitue un marché public ou une concession, il convient de « rechercher si la société attributaire du contrat assumait un risque réel d’exploitation ». Or, le plus souvent, les contrats de mobilier urbain prévoient que le titulaire assure l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale, en contrepartie non pas d’un prix mais des recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires. Dès lors, le Conseil d’État en conclut que le titulaire « est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires », et supporte donc, par principe, un risque s’agissant de son niveau de recettes.
Ensuite, le Conseil d’État recherche si ce risque affectant le niveau de recettes du titulaire est en tout ou partie couvert par la commune. Or, en l’espèce, il relève « qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ». Ainsi, en l’absence de toute couverture du risque par la commune, le risque affectant le niveau de recettes fait naître de facto un risque réel de déficit d’exploitation. Par suite, au terme de ce raisonnement en deux temps, le Conseil d’État conclut que le contrat attribué à la société Philippe Védiaud Publicité est un contrat de concession, et infirme donc le raisonnement du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Melun.
Par ailleurs, réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État précise également que cette concession ne constitue néanmoins pas une délégation de service public puisqu’aucun service public ne peut être identifié, et que les dispositions du code général de la propriété des collectivités territoriales relatives à la passation des délégations de service public ne sont donc pas applicables. Ce faisant, le Conseil d’État confirme l’absence de caractère de service public de l’exploitation du mobilier urbain, dans le prolongement d’une précédente décision (également commentée dans cette rubrique) considérant que le mobilier urbain ne constitue qu’un moyen parmi d’autres à la disposition du service public de l’information municipale.
Par conséquent, en l’espèce, le Conseil d’État annule l’ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Melun, et rejette au fond le recours en référé précontractuel de la société Girod Médias.
CE 25 mai 2018 Société Philippe Védiaud Publicité, req. n° 416825, sera publié au recueil Lebon
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