Le référé précontractuel : agir et défendre avant la signature du contrat

Guide · Commande publique

Par Hervé Letellier, avocat associé · Mis à jour en novembre 2026

Le référé précontractuel permet de saisir le juge administratif ou judiciaire, selon la nature juridique de l’acheteur, avant la conclusion du contrat, lorsqu’un manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence affecte une procédure de passation.

Ce recours constitue un outil contentieux particulièrement efficace : il intervient à un moment où la procédure peut encore être corrigée et où le contrat n’a pas encore été conclu.

Qui peut engager un référé précontractuel et jusqu’à quand ?

Le recours est ouvert aux personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (article L. 551-10 du code de justice administrative). Le juge recherche si les manquements invoqués, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé le requérant ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente (CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420, publié au Recueil Lebon).

En pratique, il s’agit très fréquemment d’un candidat évincé. Une entreprise qui n’a pas présenté de candidature ou d’offre peut également agir si elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat et si elle a été dissuadée de se porter candidate par les manquements qu’elle invoque (CE, 29 avril 2015, Syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe, n° 386748, mentionné aux tables).

À l’inverse, l’acheteur ne peut utilement se prévaloir, pour faire échec au référé, de l’irrecevabilité de la candidature du requérant s’il ne l’a ni rejetée ni invité à la régulariser (CE, 3 décembre 2014, Département de la Loire-Atlantique et Eiffage construction Pays de la Loire, n° 384180, mentionné aux tables, rendu sous l’empire de l’ancien code des marchés publics).

La condition temporelle est particulièrement stricte : le juge doit être saisi avant la signature du contrat (article L. 551-1 du code de justice administrative). Les délais que l’acheteur doit respecter avant de signer sont présentés dans la section suivante.

Dès l’information du rejet de son offre, un candidat doit donc examiner rapidement :

• la date à laquelle le contrat peut être signé ;
• les motifs précis du rejet ;
• les notes obtenues ;
• les critères et sous-critères appliqués ;
• les éventuelles modifications de la consultation ;
• les échanges intervenus pendant la procédure.

Point de vigilance

L’existence d’une irrégularité ne suffit pas à elle seule. Encore faut-il que les manquements aient été susceptibles de léser le requérant ou d’affecter ses chances d’obtenir le contrat.

Quels sont les délais à connaître ?

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l’acheteur doit respecter un délai minimal de onze jours entre l’envoi de la notification du rejet et la signature du marché, porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique (article R. 2182-1 du code de la commande publique). Pour les concessions, l’autorité concédante respecte un délai de seize jours, réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats (article R. 3125-2 du même code). Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont soumis à aucun délai d’attente : le juge doit alors être saisi dès la notification du rejet.

Le recours reste recevable tant que le contrat n’est pas signé. L’introduire pendant le délai d’attente garantit que la signature n’est pas déjà intervenue.

Le juge statue dans un délai de vingt jours. Il ne peut toutefois statuer avant le seizième jour à compter de l’envoi de la décision d’attribution aux candidats, ou le onzième jour lorsque l’acheteur justifie l’avoir communiquée par voie électronique à l’ensemble des opérateurs intéressés (article R. 551-5 du code de justice administrative).

L’ordonnance est rendue en premier et dernier ressort : elle n’est pas susceptible d’appel. Elle peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État dans la quinzaine de sa notification, et les mesures provisoires ne peuvent être contestées qu’à l’occasion de ce pourvoi (articles L. 551-3 et R. 551-6 du code de justice administrative). Devant le juge judiciaire, la décision est également rendue en dernier ressort et peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation dans les quinze jours de sa notification (article 1441-1 du code de procédure civile).

La saisine empêche-t-elle la signature du contrat ?

La saisine du juge administratif ou judiciaire a pour effet d’interdire à l’acheteur de signer le contrat résultant de la procédure contestée jusqu’à ce qu’il soit statué sur le référé, dans les conditions prévues par les textes applicables.

Compte tenu des délais particulièrement courts de ce contentieux, les conditions de saisine et de notification doivent être vérifiées immédiatement.

Devant le juge administratif, l’interdiction de signer court à compter de la notification du recours à l’acheteur par son auteur, conformément à l’article R. 551-1 du code de justice administrative, ou de sa communication par le greffe, y compris par l’application Télérecours dès sa mise à disposition (CE, 17 octobre 2016, Ministre de la défense c/ Société Tribord, n° 400791, mentionné aux tables). La notification produit cet effet dès sa réception, même en dehors des horaires d’ouverture des services, lorsqu’elle a été transmise par un moyen permettant une transmission en temps réel (CE, 14 février 2017, Société des eaux de Marseille, n° 403614, mentionné aux tables).

Un contrat signé pendant cette suspension ouvre au requérant la voie du référé contractuel. Le juge doit alors, à défaut d’annuler le contrat, prononcer l’une des sanctions prévues à l’article L. 551-20 du code de justice administrative (CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n° 343435, publié au Recueil Lebon ; CE, 18 juillet 2024, n° 492938).

Devant le juge judiciaire, la demande est formée, instruite et jugée selon la procédure accélérée au fond (article 1441-1 du code de procédure civile).

Une fois le contrat signé, ce recours n’est plus ouvert. La contestation relève alors du référé contractuel, dans des délais très brefs et sur des cas d’ouverture limités, ou du recours en contestation de la validité du contrat. Le candidat irrégulièrement évincé peut aussi demander réparation de son préjudice : voir notre guide sur l’indemnisation du candidat évincé.

Quels manquements peut-on invoquer ?

Le référé précontractuel vise les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Les difficultés rencontrées en pratique peuvent notamment concerner :

• une publicité insuffisante ou irrégulière ;
• les critères ou sous-critères d’attribution ;
• l’application des critères annoncés ;
• l’égalité de traitement entre les candidats ;
• les conditions dans lesquelles une négociation a été conduite ;
• la modification des règles de la consultation ;
• la régularité d’une candidature ou d’une offre ;
• la dénaturation d’une offre ;
• les informations communiquées au candidat évincé.

Le juge peut-il contrôler la notation des offres ?

Le juge du référé précontractuel n’a pas pour fonction de se substituer à l’acheteur afin de déterminer quelle offre était techniquement ou économiquement la meilleure.

Il peut en revanche contrôler si les règles de la consultation ont été respectées et si les conditions d’évaluation des offres révèlent un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé le requérant.

Il lui appartient également, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’acheteur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes (CE, 20 janvier 2016, CIVIS, n° 394133, mentionné aux tables).

Quels sont les pouvoirs du juge ?

Le juge peut notamment ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre l’exécution de décisions se rapportant à la passation et, dans les conditions prévues par les textes, annuler certaines décisions prises au cours de la procédure.

Il peut également tenir compte de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés, notamment de l’intérêt public.

L’annulation peut n’intervenir qu’à compter du stade de la procédure affecté par le manquement, par exemple au stade de l’analyse des offres, l’acheteur reprenant alors la procédure à ce stade. Elle peut aussi ne viser que certains lots.

Le référé précontractuel peut donc avoir des conséquences significatives sur le calendrier et la poursuite de la procédure.

En pratique : candidat évincé et acheteur public

Pour le candidat évincé

Une stratégie de recours doit généralement s’articuler autour de trois questions :

1. Quel est l’intérêt à agir ?
Le candidat dispose-t-il d’un intérêt à conclure le contrat lui permettant d’introduire le recours ?

2. Quel est précisément le manquement ?
Quelle obligation de publicité ou de mise en concurrence aurait été méconnue ?

3. Quelle est la lésion ?
En quoi ce manquement a-t-il pu affecter les intérêts ou les chances du requérant ?

Pour l’acheteur public

La réception d’un référé impose de réunir immédiatement un dossier complet :

• règlement de consultation ;
• pièces de la procédure ;
• candidatures et offres ;
• rapport d’analyse ;
• grilles de notation ;
• échanges avec les candidats ;
• courriers de rejet ;
• procès-verbaux éventuels.

Questions fréquentes

L’accompagnement de SWA

Symchowicz Weissberg & Associés (SWA) intervient en matière de commande publique et de contentieux de la passation des contrats publics.

Le cabinet accompagne aussi bien les opérateurs économiques qui souhaitent contester une procédure que les acheteurs publics confrontés à un référé précontractuel ou souhaitant sécuriser leurs procédures de passation.

Avec une trentaine de référés précontractuels et contractuels traités chaque année, pour des candidats évincés comme pour des acheteurs publics, devant le juge administratif comme devant le juge judiciaire, le cabinet dispose d’une pratique régulière de ce contentieux et de ses délais contraints.

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